臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第三七三號Ｃ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 黃 榮 坤
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
義務辯護人 丙 ○ ○
右上訴人因被告乙○○、丁○○涉毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
九十年度訴字第一四四一號中華民國九十一年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署九十年度偵字第八三五號、九十年度偵緝字第五七四號、五七五
號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案之安非他命捌小包（驗餘淨重壹拾伍點零貳公克）沒收銷燬之，空塑膠袋伍佰個、電子秤壹台均沒收，犯罪所得財物新台幣肆萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之安非他命捌小包（驗餘淨重壹拾伍點零貳公克）沒收銷燬之，空塑膠袋伍佰個、電子秤壹台均沒收，犯罪所得財物新台幣肆萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○前於民國（下同）八十年十二月至八十一年八月間，因違反藥事法案件， 經最高法院以八十二年台上字第一九八○號與本院以八十二年度上更一字第五○ 號判決分別將原判決撤銷，改判處有期徒刑十月及三年確定，經本院以八十二年 度聲更字第三號裁定應執行有期徒刑三年八月確定，入監服刑後，於八十三年十 月間第一次假釋出獄，嗣於八十四年間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本 院以八十五年度上易字第七○四號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑八月確定 ，入監執行（含前案殘刑二年四月九日）後，於八十七年六月二十三日第二次假 釋出獄，甫於八十八年六月十九日因假釋期滿執行完畢（構成累犯）；復因與羅 永義於八十八年十一月二十八日下午三時十分許，在高雄市○○○○道下共同販 賣第二級毒品安非他命未遂為警查獲，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十 九年度偵字第三二０八號提起公訴，目前上訴最高法院中；乙○○竟仍不知悔改 ，復另行起意，基於意圖營利之概括犯意，於九十年五月某日，在臺南縣玉井鄉 「劉陳」地區，單獨以新臺幣（下同）三千元之價格，販賣重量不詳之安非他命 一包予陳重成。又自九十年六月十八日起迄同年七月二十三日止，與戊○○（經 判處有期徒刑六年確定）、丁○○（於同年七月初始加入）共同基於意圖營利之 概括犯意聯絡，三人以臺南縣永康市○○○路五三一號十三樓之三租賃處為根據 地，由乙○○單獨於同年七月初，在臺南市○○路之北安橋，以二千元之價格， 販賣重量不詳之安非他命一包予李立群；或由乙○○負責提供安非他命並先由乙
○○與欲購買安非他命之對象聯絡交易之時間、地點、數量、金額後再將安非他 命交付戊○○或丁○○，再由戊○○或丁○○負責將安非他命送交買主，並收取 金錢，所得悉交付乙○○，乙○○則不定時給予戊○○及丁○○不等金額供日常 生活花用，或基於概括犯意，在臺南縣永康市○○○路五三一號十三樓之三租屋 處，連續無償轉讓予戊○○五次、丁○○六次，每次重量均為０‧七公克之安非 他命供彼二人施用，作為酬勞。總計乙○○、戊○○、丁○○三人以上開方式， 販賣安非他命之時間、地點、金額、對象、方式如后：㈠戊○○在上址租屋處、 臺南縣永康市○○○○道及玉井芒果市場，以每次一包，每包一千元或一千五百 元之價格，販買安非他命予陳重成及其他姓名年籍不詳之成年人，每包價格一千 元之安非他命共販賣十次，每包價格一千五百元之安非他命共販賣十四次；㈡丁 ○○係在臺南縣永康市○○○○道附近，以每次一包、每包一千元或二千元之價 格，販賣予姓名年籍不詳之數人，次數為三次。又乙○○復於九十年七月底及同 年八月中旬（即本案乙○○逃逸期間），同前之概括犯意，在臺南市○○路附近 ，以每次一包，每包三千元之價格，單獨販賣安非他命予李立群二次，另於同年 八月中旬乙○○與姓名年籍不詳之綽號「泰山」之成年男子，共同基於意圖營利 之犯意聯絡，先由泰山與陳重成約定在臺南縣走馬瀨之東西向快速道路旁交易， 再由乙○○交付安非他命予「泰山」前往上開約定地點，販賣價格三千元之安非 他命一包予陳重成。
二、丁○○自九十年七月初某日起迄同年七月二十三日止，與乙○○、戊○○共同基 於意圖營利之概括犯意聯絡，三人以臺南縣永康市○○○路五三一號十三樓之三 租賃處為根據地，由乙○○單獨於同年七月初，在臺南市○○路之北安橋，以二 千元之價格，販賣重量不詳之安非他命一包予李立群；或由乙○○負責提供安非 他命並先由乙○○與欲購買安非他命之對象聯絡交易之時間、地點、數量、金額 後再將安非他命交付戊○○或丁○○，再由戊○○或丁○○負責將安非他命送交 買主，並收取金錢，所得悉交付乙○○，乙○○則不定時給予戊○○及丁○○不 等金額供日常生活花用，或基於概括犯意，在臺南縣永康市○○○路五三一號十 三樓之三租屋處，連續無償轉讓予戊○○五次、丁○○六次，每次重量均為０‧ 七公克之安非他命供彼二人施用，作為酬勞。總計乙○○、戊○○、丁○○三人 以上開方式，販賣安非他命之時間、地點、金額、對象、方式如后：㈠戊○○在 上址租屋處、臺南縣永康市○○○○道及玉井芒果市場，以每次一包，每包一千 元或一千五百元之價格，販買安非他命予陳重成及其他姓名年籍不詳之成年人， 每包價格一千元之安非他命共販賣十次，每包價格一千五百元之安非他命共販賣 十四次；㈡丁○○係在臺南縣永康市○○○○道附近，以每次一包、每包一千元 或二千元之價格，販賣予姓名年籍不詳之數人，次數為三次。又承上概括犯意， 單獨於九十年三月初以二千元之價格、同年三月底以五千元之價格、同年四月中 旬以二千元之價格、同年五月初以二千元之價格及同年五月底以二千元之價格， 在李立群經營之黃金海岸ＫＴＶ，販賣重量不詳之安非他命予李立群共五次。三、嗣於九十年七月二十四日下午三時三十分許，在臺南縣永康市○○○路五三一號 十三樓之三租賃處，為警查獲戊○○及丁○○二人，並扣得安非他命八小包（驗 餘淨重一五‧０二公克，其中六小包在乙○○及甲○○同住之房間內扣得，另戊
○○及丁○○各持有一小包）、販毒所用之空塑膠帶五百個和帳單三張（在乙○ ○及甲○○同住之房間內扣得）、電子秤一台（在廁所天花板上扣得）、行動電 話三支（分別在丁○○身上、戊○○房間及在乙○○及甲○○同住之房間內扣得 ）、安非他命吸食器三組、瓦斯噴槍一枝、針筒二支、玻璃球一個、金項鍊一條 、金戒指一個而查知上情。乙○○則於返回上開租賃處時，發覺有異，遂通知甲 ○○分別逃逸，嗣經通緝始先後到案。
四、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
本院前審（九十一年度上訴字第六００號）就本案審理未確定部分，即被告戊○ ○、丁○○、甲○○被訴販賣第一級毒品均無罪部分；及被告乙○○改判持有第 一級毒品，量處有期徒刑一年部分，及被告乙○○、丁○○不服原審判處共同連 續販賣第二級毒品部分，其餘一審判決部分則均已確定，經本院前審判決上訴駁 回後，檢察官及被告均上訴最高法院，惟最高法院認為二審檢察官僅上訴被告乙 ○○、丁○○之販賣安非他命部分，理由係檢察官上訴理由只談及販賣安非他命 部分，未談及販賣海洛因部分，因此販賣第一級毒品海洛因部份，因檢察官未上 訴而告確定。故本院更一審審酌範圍僅被告乙○○、丁○○被訴【共同連續販賣 第二級毒品安非他命】部分，先予敘明。
貳、被告乙○○、丁○○共同連續販賣安非他命部分：一、訊據被告乙○○雖在原審矢口否認右揭犯行，惟在本院審理時，當庭認罪並坦承 前揭犯行（本院卷㈡第六十七頁）。
二、經查：
㈠被告乙○○右揭販賣安非他命事實，業據同案被告戊○○、丁○○及乙○○同居 女友即同案被告甲○○迭於警訊、偵查及原審審理中供述明確，甲○○復在本院 以證人身分證稱確有幫乙○○送兩次毒品等語（本院卷㈡第五十六頁），並經證 人陳重成、李立群指證綦詳，復有在上開租賃處被告乙○○及甲○○同住房間內 扣得白色晶體八小包、空塑膠帶五百個，並在上開租賃處廁所天花板上扣得之電 子秤一台可稽，上開白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定為第二級毒品 安非他命，總毛重為一六．八五公克，總淨重一五．四五公克，取樣０．四三公 克，總餘淨重一五．０二公克，有內政部警政署刑事警察局九十一年一月二十三 日刑鑑字第九七五四號鑑驗通知書一份附卷可參（原審卷㈠第一一三頁）。被告 乙○○自白販賣安非他命一節，亦經同案被告戊○○、丁○○供稱被告乙○○與 甲○○同居於上開租賃處；被告甲○○於原審亦供承：伊與乙○○同居於上開租 處，且房間內有擺設乙○○的日常生活用品等情相符，足認被告乙○○於九十年 六月十八日至同年七月二十三日期間，確與被告甲○○同住於上開租賃處，從而 前揭於其同居處房間內扣得物品，應屬乙○○所有供販毒所用之物無疑，是被告 乙○○之自白與為事實相符。再參以被告丁○○供陳：電子秤是乙○○所有，當 時警察在現場搜索，乙○○以行動電話告知伊電子秤在廁所天花板上，要伊去取 走等語，核與證人即臺南市警局第五分局警員陳俊宏於原審審理時證述及卷附臺 南市警局第五分局九十一年一月二十三日（九一）南市警五刑宏字第二九六號函
所示情形相符。況扣案電子秤一台，乃現場執行搜索員警於上開租賃處廁所天花 板上所查獲，堪認被告丁○○前揭供述屬實，若該電子秤非被告乙○○所有供販 毒之用，何須將之藏放於常人難以發覺之廁所天花板上，並以電話通知丁○○將 之取走，參以查扣空塑膠帶多達五百個，顯然係為避免警方查獲其分裝毒品之販 毒器具而故意藏匿。再佐以甲○○於原審供述：「（被警查獲時有無住上址？） 沒有，前天我就帶小孩回楠西，等我要回去時乙○○打電話給我說地方被警察臨 檢要我不要回去‧‧‧」等情觀之，被告乙○○確有販毒之不法情事，遇警方搜 索時，才電知被告甲○○勿返回前開租賃處，是被告乙○○自白，足堪採信。 ㈡按證據之「證明力」由法院本於「確信」自由判斷，但不得違背「經驗法則」及 「論理法則」，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文，是法院「判斷」證 據之證明力時，須達於確信的程度，而所謂確信，則指該確信之【推論過程】符 合經驗法則及論理法則，也就是支持結論之【理由】，必須【有理由】，亦即有 憑有據，又符合經驗所歸納之法則，可以排除例外之任何可能性，而具有【說服 力】，使他人可以【相信】該事實確實存在。本件被告自白販賣第二級毒品之犯 行，除有證人指認，復有扣案販毒之物品，依經驗法則，被告即有販毒行為，此 推論過程並無論理法則之誤謬存在，顯然已經排除其他可能性存在（此項推理認 定之論證標準，與英美法陪審制下所採之【已無合理懷疑】之心證標準，殊途同 歸，只是一為專業法官的審判論證，另一則為一般人民的聽審心證，有所不同， 當然對證據的要求也寬嚴不同，進而影響法庭的活動），因而被告任意性之自白 有其極強之證明力，又有其他必要證據補強佐證，依刑事訴訟法第一百五十六條 第二項規定，本件被告自白證據，已達確信的程度，應堪採信，則被告自白販賣 第二級毒品之內容，均是存在的事實，有完全的證明力。綜上而論，被告乙○○ 販賣第二級毒品之犯行，事證明確，應予以論罪科刑。三、被告丁○○販賣安非他命部分：
㈠訊之上訴人即被告丁○○固坦承受被告乙○○囑託交付安非他命予他人，惟矢口 否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，伊只有幫乙○○送過二 、三次安非他命而已，因乙○○都要向伊借車出去，乙○○始請伊吸食安非他命 二、三次，乙○○亦未供錢給伊花用，且伊從未賣過安非他命予李立群，可能因 伊與李立群有金錢糾紛，所以李立群故意誣陷云云。 ㈡經查，被告丁○○上開五次單獨販賣安非他命予李立群等事實，業據證人李立群 於偵查及原審審理時就二人交易之次數、時間、地點、金額等情證述綦詳，並經 證人李立群當庭指認無訛，此有筆錄「向丁○○買的五次都是安非他命地點全在 黃金海岸ＫＴＶ店裡，第一次是從九十年三月初開始，買的是安非他命二千元， 第二次確切日期不清楚，應在三月底，買了五千元，第三次在九十年四月中旬， 買了二千元，第四次是在九十年五月初，第五次在九十年五月底，金額都是二千 元」（原審卷㈠第一四四頁）「（這幾次如何連絡？）都是乙○○主動打電話給 我，問我要不要，而丁○○則因常到我ＫＴＶ唱歌，主動問我要不要安非他命， 我剛認識丁○○時還不認識乙○○，我約在八年前與丁○○是同事關係，而在九 十年七月時趙帶江來讓我認識」（原審卷㈠第一四五頁）可憑，且二人如確有債 務糾紛，證人李立群自可循其他方式以求債權之實現，何須為前開之證述而甘冒
須負偽證罪刑責之風險，且證人李立群與被告丁○○並無恩怨與金錢糾紛（原審 卷㈠第一四八頁）是證人李立群之證言，應屬可採，被告丁○○所辯，洵無足取 。
㈢又被告丁○○、戊○○屢次於警訊、偵查及原審就檢察官聲請羈押所為訊問時， 均坦承受被告乙○○之囑託交付安非他命予他人，且被告乙○○會給渠等零用錢 花用且每次不定時提供一包０‧七公克安非他命供渠等吸用等情不諱，且二人於 上開歷次隔離訊問中之供述，亦互核相符，被告乙○○在本院復以證人身分證稱 「（你自己叫丁○○去送毒品有幾次？）大部分都是他跟我一起去的，因為車子 是他的」（本院卷㈡第五十九頁），「他賣的，錢有無與你一起分？）沒有拿錢 給他，但是有拿藥給他吃」（本院卷㈡第六十一頁），況警方在對被告丁○○、 戊○○製作上開警訊筆錄時，並未對彼等有何刑求之行為，亦無威嚇及言語恐嚇 之情形，警訊筆錄係在彼等自由意志下所製作等情，亦據證人即警員陳俊宏結證 明確，並為同時受警方訊問之被告戊○○在庭所不否認，參以丁○○於檢察官屢 次偵訊時均未提及警方訊問時有言語威嚇之情形，且於檢察官起訴移審至原審為 羈押訊問時，被告丁○○亦明白表示：「‧‧‧警訊中警方沒有對我刑求。」等 語（原審卷㈠第二十八頁）觀之，足認被告丁○○、戊○○於前述歷次訊問所為 供述具任意性，堪屬可採；雖被告丁○○辯護人質疑警訊時未始終錄音，經本院 上訴審時當庭勘驗結果筆錄內容與錄音並無不合，有九十一年七月三十一日訊問 筆錄足憑（本院上訴卷第一五四頁），嗣被告丁○○則改稱當時毒癮發作，不知 道訊問內容，顯係犯後圖卸飾詞，殊不足採。此外復有同案被告即被告乙○○同 居女友甲○○於原審供稱：「（戊○○與丁○○有無幫乙○○送毒品？）戊○○ 有在幫乙○○送，丁○○也是有幫乙○○送過‧‧‧」等語，足堪佐證，並有扣 案物品與卷附上開鑑定通知書及鑑驗通知書可參（原審卷㈠第一一三頁），是被 告丁○○空言辯稱被告乙○○並未供錢及安非他命給伊花用及吸食作為販毒之酬 勞，及警訊時警察口氣不好，伊因害怕始為此陳述云云，均屬事後飾卸之詞，並 不足取。
三、按審理事實之法院，於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何 者可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不 可採信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳 述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得採信；又證人供述之證據前後不符時， 究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理 之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不 得指為違背法令（最高法院八十一年度台上字第五三０三號、八十二年度台非字 第一四一號判決參照）。被告戊○○、丁○○、甲○○以及證人陳重成、李立群 於警訊、偵查及原審關於本案販賣及買受安非他命之次數、金額、時間、地點之 供述及證述，雖有些微之出入，然人之記憶本易隨時間經過而日漸模糊，況被告 戊○○、丁○○、甲○○及證人陳重成、李立群對於彼等如何於右揭時地販賣、 幫助販賣及買受安非他命，該等販賣之安非他命係由被告乙○○所提供等基本犯 罪事實之供述及證述，均屬一致，並經原審當庭命渠等就犯罪事實進行對質，證 人陳重成及李立群亦經原審命具結並告知偽證罪須負之刑責後而證述明確，當不
得僅因其細節稍有分歧，遽認被告被告戊○○、丁○○、甲○○及證人陳重成、 李立群前開之供述及證述，全不可採。
四、再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論是瓶裝或紙包， 均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴 謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，要難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一 ，況被告乙○○、丁○○與陳重成、李立群間，非屬至親，衡情本件被告前開出 賣安非他命之行為，若非意圖營利，實無甘冒被判處重罪，鋌而走險之理，參以 前述被告乙○○供給被告丁○○、及同案被告戊○○安非他命吸食及不等金額花 用作為販毒酬勞等情觀之，足見被告乙○○、丁○○顯係意圖營利，而為前揭販 賣安非他命營利行為至為明確。是被告二人上開犯行，堪以認定。五、查安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定第二級毒品，核被告 乙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪 。被告乙○○自九十年六月十八日起；丁○○自同年七月初起，均迄同年七月二 十三日止，與同案被告戊○○販賣第二級毒品安非他命行為，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。被告乙○○另與「泰山」之成年男子就犯罪事實欄一㈡部 分，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告二人持有第二級毒品安非他命 之低度行為為販賣及幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、丁○ ○多次販賣第二級毒品犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪 名，皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應分別依刑法第五十六條規定 論以一罪，惟被告乙○○、丁○○所犯販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，其中無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定，已不 得加重，就有期徒刑部分，仍依刑法第五十六條規定加重其刑。又查被告乙○○ 前於八十年十二月至八十一年八月間，因違反藥事法案件，經最高法院以八十二 年台上字第一九八０號與本院以八十二年度上更一字第五０號判決分別將原判決 撤銷，改判處有期徒刑十月及三年確定，經本院以八十二年度聲更字第三號裁定 應執行有期徒刑三年八月確定，入監服刑後，於八十三年十月間第一次假釋出獄 ，嗣於八十四年間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度上易 字第七０四號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑八月確定，入監執行（含前案 殘刑二年四月九日）後，於八十七年六月間第二次假釋出獄，並於八十八年六月 十九日因假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足 稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 惟販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，其中無期徒刑 部分，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重，爰有期徒刑部分，依刑法第四 十七條規定遞加重其刑。再查被告乙○○並非以轉讓第二級毒品（已確定）予戊 ○○、丁○○為方法，達成販賣第二級毒品予他人之目的，二者間並無方法目的 、原因結果之牽連關係，公訴人認被告乙○○所犯轉讓第二級毒品與販賣第二級 毒品間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，尚有未洽，附此敘明。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，但查：（一）按犯毒品危害防制條例第四條至第 九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，為同條例第十九條所明定，原審既認定扣案之空 塑膠袋五百個、電子秤一台係乙○○、丁○○販賣安非他命所用之物，即屬供犯 該條例第四條所用之物，自應依上開條例第十九條之規定諭知沒收，原審依刑法 第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，自有不當。（二）有罪之判決書，須 將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使 事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄認定乙○○自九十年六月十八日 起迄同年七月二十三日止，與戊○○、丁○○共同基於意圖營利之概括犯意聯絡 ，由乙○○單獨於同年七月初，在台南市○○路之北安橋，以二千元之價格，販 賣安非他命一包與李立群；乃理由欄說明乙○○、丁○○自九十年六月十八日起 至同年七月二十三日止（其中丁○○自九十年七月初始加入）【共同】販賣予李 立群二千元之安非他命，次數一次（見原審判決第十九頁第十二行），自有未洽 。（三）又原審判決認定乙○○於九十年五月某日，在台南縣玉井鄉某地點，單 獨以三千元之價格，販賣安非他命一包與陳重成。復於九十年七月底及同年八月 中旬，在台南市○○路附近，以每次一包，每包三千元之價格，單獨售與李立群 二次，另於同年八月中旬與綽號「泰山」之成年男子，在台南縣走馬瀨之東西向 快速道路旁販賣價格三千元之安非他命一包與陳重成，乙○○單獨販賣安非他命 之全部所得為一萬二千元，但理由中又敘明乙○○單獨販賣安非他命之全部所得 為六千元（見原審判決第十九頁第十九行），亦有事實認定與理由矛盾之違誤。 （四）原審主文部分，乙○○犯罪所得財物應為新台幣四萬四千元，誤算為犯罪 所得財物四萬二千元，丁○○部分應為四萬八千元，誤算為四萬九千元，亦有違 誤。（五）按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均 可得確信其為真實而無可懷疑之程度，始可據為被告有罪之證明，倘若犯罪之證 明尚未達於此一程度，遽採為犯罪之依據，即難謂為適法。原判決認定戊○○在 其台南縣永康市之租住處等地，以每包一千元或一千五百元之價格，販賣安非他 命與陳重成及其他姓名年籍不詳之成年人，共二十四次；及丁○○在台南縣永康 市○○○○道附近，以每次一包、每包一千元或二千元之價格，售與姓名年籍不 詳之人三次，係依憑戊○○、丁○○、甲○○之供述為其論據。但於戊○○警訊 中供明：其幫乙○○販賣安非他命二、三十次，其中售與簡子仁六、七次，江百 松三次，洪嘉蓮四次，陳重成一次，丁○○於警訊中陳稱：其與乙○○同去賣安 非他命，但不認識購買之人。而證人江百松、洪嘉蓮於偵查中證稱：其等並不認 識戊○○、丁○○，亦未向乙○○購買安非他命等語（見八三五九號偵查卷第三 七二、三七三、四四四頁反面），其認定事實尚與卷證資料不符。（六）查被告 行為後，新修正之毒品危害防制條例全文已於九十三年一月九日施行（該條例於 九十二年七月九日修正公布，依同條例第三十六條規定，自公布後六個月施行） ，而於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規 定，但依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，同條例第 三十五條第一項、第二項定有明文，惟關於販賣第二級毒品之刑罰規定，經比較 新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第四條第二項規定與修正前之規定，不
論條次、文字、法定刑度均無不同，是上開法律之修正，對被告不生影響，揆諸 前開說明，自應適用修正後毒品危害防制條例第四條第二項之規定論罪科刑。原 審判決時未及比較，亦有未洽。（七）被告二人上訴意旨，被告丁○○空言否認 犯罪，指摘原判決此部分不當，固無可取，檢察官上訴理由，亦非全無理由，且 原判決亦有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，被告犯數 罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並 予撤銷。
七、爰審酌被告乙○○、丁○○因利慾薰心，明知臺灣近年來遭受毒害甚深，吸毒人 口日益增加，吸毒之年齡層日漸降低，對社會國家之危害既深且遠，竟仍為一己 之私利，在臺灣販賣第二級毒品安非他命，不惜戕害同胞之生命與身體健康，將 使無數原本美滿之家庭因家人吸毒而家破人亡，對社會秩序之影響至深且遠，其 等犯罪情節不得不謂為重大，被告乙○○在本院已坦承犯行；丁○○對於本件犯 行全無悔意，販毒動機無非牟求暴利、手段不當、所生危害重大，惟數量尚非鉅 大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之安非他命八小包（ 驗餘淨重一五‧０二公克，其中六小包在乙○○與甲○○同住之房間內扣得，另 戊○○及丁○○各持有一小包），為被告乙○○、丁○○、戊○○所有供彼等預 備販賣安非他命所用之物，為本案查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第 一項前段規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之。另扣得之空塑膠袋五 百個、電子秤一台，該等物品衡情應均係被告乙○○所有供彼與被告丁○○、戊 ○○販賣安非他命之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收 。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物， 自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為 限，且毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，係刑法第三十八條第一項第三 款、第三項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義 務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能 認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他 人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法 院六十六年度第八次刑事庭會議決議可參（就販賣毒品所得之財物如為金錢，而 未扣案，可否宣告沒收而為決議），是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢， 無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告乙○○、丁○○自九十 年六月十八日起至同年七月二十三日止（其中丁○○自九十年七月初始加入）由 乙○○單獨販賣予李立群二千元安非他命，次數一次，被告丁○○所述販賣予不 詳之人每包一千元或二千元，次數三次，以有利於被告等之算法，以一千元二次 ，二千元一次計算為準；被告乙○○於上開期間外單獨販賣每包三千元之安非他 命予陳重成二次；被告丁○○於上開期間外單獨販賣與李立群每包五千元之安非 他命一次、每包二千元之安非他命四次。合計被告乙○○、丁○○與戊○○【共 同】販賣安非他命之全部所得是三萬五千元，被告乙○○【單獨】販賣安非他命 之全部所得是九千元，被告丁○○【單獨】販賣安非他命之全部所得是一萬三千 元。而此賣毒品所得之金錢，雖未扣案，然無證據證明已不存在，是被告等前揭 販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收
。如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其等財產抵償之。另扣案之 帳單三張、行動電話三支、安非他命吸食器三組、瓦斯噴槍一枝、針筒二支、玻 璃球一個、金項鍊一條、金戒指一個，因並無證據證明該等物品係供本案犯罪所 用之物，亦非違禁物，依從刑附屬於主刑之原則，爰不於本案為沒收之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 吳 永 宋
法官 侯 明 正
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
法院書記官 李 育 儒
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十三 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。