臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度再易字第二十六號
再 審 原 告 甲○○
乙○○
再 審 被 告 丁○○
戊○○
右當事人間請求返還土地等事件，再審原告對於中華民國九十三年三月十一日本院九
十二年度上易字第三四○號確定判決提起再審，本院於民國九十四年一月二十五日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原確定判決廢棄。
（二）再審被告應將台中縣大肚鄉○○段一五四六之一號土地如附圖所示Ａ部分面積 ○．○○六四公頃及Ｂ部分面積○．○○二五公頃土地返還再審原告。（三）再審及原確定判決之第一、二審再審原告敗訴部分訴訟費用均由再審被告負擔 。
二、陳述：
（一）本件原確定判決認為系爭土地屬既成道路係以分割交換契約及證人陳朝陽等人 之證詞而認系爭土地自四十六年五月兩造祖先立契至今已成既成巷道，且供行 人通行達四十年以上之久云云，惟所謂既成道路具公用地役關係，依最高法院 八十七年度台上字第一八四二號判決要旨所載係：「公用地役關係乃私有土地 而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立 公用地役關係之要件為：須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利 或省時。於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無 復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件而因而成立公用 地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權 人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（ 參照司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書）」；而該 分割交換契約與本件並無關係，況縱依該共有權分割交換契約書第二條內容所 載觀之，該契約書僅約定供立約人通行，並非供不特定人通行，一審台中地院 九十二年度訴字第二五四號判決亦認定通行系爭巷道者，僅再審原告、再審被 告二戶人家，並非以不特定之公眾為對象，是系爭土地確非具公用地役關係之 既成道路，原確定判決適用法規顯有錯誤。
（二）按「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有 人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有 通行權人，無須支付償金。」民法第七百八十九條定有明文。該條之立法意旨
，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為 適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與 或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害 。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有 人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高 法院八十九年度台上字第七五六號判決要旨參照）。本件原確定判決既肯認再 審被告所有之一五五二地號係分割自一五五一號土地，然其所認定「分割前之 土地，原先即約定有系爭土地之既成巷道接續於公路可供通行，則分割後之土 地所有人，自有不負許其通行之義務。」並未說明何以如此認定之法理依據； ，再審被告所提出四十六年之分割交換契約，與本件訴訟並無關係，且該分割 交換契約書約定通行部分嗣後亦為五十七年之協議書所變更，是該契約書已失 效力，原確定判決以此而認定再審被告不受民法第七百八十九條之拘束，其適 用法規顯有錯誤。又原確定判決認「本件上訴人主張被上訴人所有土地非袋地 ，仍有其他巷路，即其標示之黃色部分對外聯絡道路云云，惟查所指該房屋間 之巷道狹窄，．．．與被上訴人隔界處有被上訴人所有房屋牆壁擋住，難以通 行，縱能通往對外聯絡道路，尚須花費相當巨大之資力及時間。」云云。惟： 再審原告所主張再審被告對外聯外之另條通路，遠較系爭土地為寬，原確定判 決所認定之房屋間巷道狹窄，實有誤認，並非再審原告所指之通路，又再審被 告將原先之通路砌牆擋住通行，卻另行主張通行再審原告所有之系爭土地，實 屬權利濫用，亦與法有違，原確定判決未審酌民法第七百八十七條第二項，應 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，亦有適用法規顯有錯誤情事。（三）原確定判決認定「分割交換契約書第二條第一款，上訴人對其父吳錦堂為立契 之當事人不爭執，則為其繼受人之上訴人即負有容忍被上訴人通行系爭土地之 義務。」云云，惟：再審原告曾詢問父親吳錦堂有關該分割交換契約書之事， 然父親吳錦堂答稱根本不知有該份分割交換契約書之存在，亦未於恐分割交換 契約書上簽名，是再審原告並非不爭執，原確定判決顯有誤認。況該分割交換 契書僅具債之相對性效力，僅能夠拘束契約書當事人，而再審原告嗣後係因以 法院拍賣程序而取得系爭土地所有權，並非繼承，故原確定判決所為認定再審 原告應繼受容忍通行土地之義務即有違誤。且退步言之，該分割交換契約書所 載約定供通行之位置與系爭土地並不相同，原確定判決認「該分割交換契約書 係指文昌段一五四六號、一五四七號土地內應留存五尺寬巷道」云云，然一五 四七地號於現今之地籍圖上根本找不到所在位置，此有九十二年九月八日請領 之台中縣清水地政事務所地籍圖謄本可稽，且該交換契約書所指之重測前汴子 頭小段二一五、二一六地號土地，所在之位置究為何，原確定判決並未詳予調 查，蓋台中縣清水地政事務所清圖謄字第一三六八三號地籍圖謄本所顯示者， 乃四十六年之前之地籍狀況，當時二一五地號係位於二一六地號之左方，然台 中縣清水地政事務所清圖謄字第五九六九號地籍圖謄本所顯示者，係四十六年 至五十八年時之地籍狀況，二一五地號卻係位於二一六地號之下方，所在位置 顯然不同，而分割交換契約簽立時乃四十六年間，二一五地號係位於二一六地 號之下方，與現今之地籍狀況顯著不同，此部分涉及該分割交換契約所約定之
通路所在位置究為何，與系爭土地所在位置是否顯有異，詎原確定判決未予審 酌，遽認為通行位置相同，其違誤甚明。況系爭土地為一五四六之一號土地之 一部，介於一五四六號與一五五三號土地之間，實與前開分割交換契約書所約 定之位置並不相同，足見該分割交換契約書與本件訴訟確無關係。再審原告於 原審九十二年九月二十五日之民事準備書（一）狀，已詳細說明，否則系爭土 地之前所有權人吳維欽何須於七十五年七月二十三日與再審被告丁○○另就系 爭土地訂立使用借貸契約書約定：「系爭土地借再審被告丁○○使用，吳維欽 要收回使用時，再審被告丁○○須無條件歸還吳維欽」，更足證再審原告所為 主張之有理由，詎原確定判決竟未為審酌此一部份，亦未說明何以不採再審原 告所為主張之理由，顯有違誤。
（四）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周 圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通 行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」 民法第七百八十七條定有明文。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形 狀、面積、位置及用途定之，又有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周 圍地損害最少之處所及方法為之，則周圍地所有人即不得主張有權利用周圍地 通行之袋地所有人為無權占有，而請求返還供通行使用之土地，至是否為土地 通常使用所必要，應依土地對位置、地勢、面積及其用途定之（最高法院八十 一年度台上字第二四五三號判決要旨、九十年度台上字第四二四○八號判決要 旨參照）。原審雖認定再審被告丁○○等有通行權，然系爭土地寬達七尺，顯 逾通行之必要範圍，原審未就其通行權之範圍、面積大小與以審酌與說明，遽 判決駁回再審原告請求返還土地全部之訴，此部份實有違誤。（五）系爭一五四六之一地號土地，原所有權人吳維欽因受法院強制執行而遭拍賣， 於受拍賣之際，吳維欽召集再審原告乙○○、甲○○、再審被告丁○○，並表 示該土地為祖產，不希望讓吳氏家族以外之人取得，故希望由再審原告或再審 被告拍定，當場吳維欽即出示七十五年間與再審被告所簽訂之契約書，以明再 審被告與系爭土地之使用關係，經三方協商之結果，乃決定由再審原告承購系 爭一五四六之一地號土地，而再審被告丁○○亦當場表示，於再審原告拍定後 ，若再審被告欲通行、使用系爭土地，則將價購該通行、使用部分之土地，詎 再審被告竟於再審原告購得一五四六之一地號土地後，一反前詞，誆稱系爭土 地為既成道路，並遽以與本件毫無關係之該交換契約書主張對系爭土地有通行 權，再審原告應容忍其通行等語，致再審原告無法利用系爭土地，顯以損害再 審原告之權利為目的，實有違誠信原則，而屬權利濫用行為。（六）依據再審原告於九十三年四月一日向清水地政事務所就二一五、二一六地號土 地於四十六年至五十八年間之地籍狀況所請領之地籍圖謄本顯示者為：二一五 地號係位於二一六地號之下方；再依該交換契約書乙等一方所取得者為位於二 一五下方之二一四地號土地，再以二一六地號土地之上方即為寬六米之道路， 若該契約書第二條第一點係約定於二一五、二一六地號土地內留設出入巷道通 行，依一般常理推之，當時該契約書所約定之通路所在位置確定係以由南方二 一四地號土地（即乙方土地）向北通過二一五、二一六連接二一六上方六米道
路，而非再審被告所指系爭呈東西向之土地，因此，原確定判決謂「該分割交 換契約書係指文昌段一五四六號、一五四七號土地內應留存五台尺寬巷道」云 云，實有嚴重之違誤。按前開四十六年至五十九年間之地籍圖謄本係再審原告 於九十三年四月一日向清水政地事務所申請所得，應屬原確定判決言詞辯論終 結前已存在，惟再審原告並不知悉，無從於原確定判決主張，嗣經再審原告於 原確定判決後始取得，因此，應有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款 規定之適用。
（七）又四十六年五月三日分割交換契約書所載之立約人，係甲方吳清江、吳子細、 吳錦堂、吳居千（即再審被告之被繼承人）與乙方吳口、吳陣、吳池、吳朝堂 、吳森所約定，由甲方供乙方通行之通路，而再審原告與再審原告不論係拍賣 取得或繼承取得，所取得之土地乃係該分割交換契約書所指甲方部分之土地， 二者所指之主體及土地並不相同，該交換分割契書與本件系爭土地，二者確實 並不相關。該四十六年五月三日之分割交換契約所約定供乙方吳口、吳陣、吳 池、吳朝堂、吳森通行之通路，嗣後乙方吳口之子吳政吉、吳泗卿、吳明倉、 丙○○（以上三人之共同被繼承人為吳池）、吳金定、吳火盛、吳德豐（以上 三人為吳朝堂之子）及吳森、吳金鎮（吳金鎮為吳森之子）於五十七年十二月 十九日另定協議書而變更原通行之位置，另行約定通行之通路，是該四十六年 五月三日之分割交換契約所約定供乙方通行之通路部分，嗣後已因五十七年十 二月十九日之協議書而失其效力，不復存在。惟於原確定判決審理時，再審原 告不知有該份協議書之存在，本件再審原告係於收受原九十二年度上易字三四 ０號判決後，為再確認當時協議之內容以及土地通行之狀況，乃再詢相關人， 幸獲訴外人吳金全之幫助，始於其處尋得系爭五十七年十二月十九日所簽定之 協議書原本，並得以窺知當年約定之大概實況：系爭「共有權分割交換契約書 」第一條第一點、第二條第一點，並非為提供他方連絡外界道路而為之約定； 因依該交換契約書交換土地後，甲乙雙方依所分得之土地將留存他方前所有之 地上建物，此有該交換契約書第四條前段「甲方有建物在乙方地上豬舍等，又 乙方建設至甲方之地上廁所等．．．．」等語可稽，甲乙雙方為使用、收取留 存於他方之地上物，且另考量甲乙雙方間往來、連絡之便利，因此，乃於該契 約書第一條第一點約定「但是滴水界起限二台尺範圍內乙等應以無條件供甲等 通行使用無異」等語、第二條第一點約定「甲等所得二一五、二一六號等二筆 之地內應留存通巷路寬五台尺長度延 至乙地界應以無條件供給乙等為通行決 無異議事宜」等語。故而，該契約書就雙方應留存通路供他方使用，依當時之 真意，係在於供他方通行另一方所有土地，以利他方使用、收取留存於他方分 得土地上之地上物，以及雙方間往來、連絡之便利，而並非以該通路供他方通 行連外道路以為出入之用。當時約定之甲等土地內供通行之土地自非再審被告 所主張之一五四六之一地號如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地（下稱系爭土地）。更 何況，乙等於簽訂該「共有權分割交換契約書」前至今，均另有巷道通行，實 無另約定通行系爭土地之必要。至五十七年間，原供乙等一方通行之前開土地 ，因該土地之地主於該土地上興建房舍，而無法再提供巷道以為通行，因此， 於四十六年五月三日訂定「共有權分割交換契約書」時取得滴水線以東土地之
乙等一方，即另再訂立協議書，由吳森、吳金鎮提供所取得之土地供乙等一方 出入通行之用。前開契約履行未久，因訂約之雙方迭有爭議，乙等一方為確保 自由出入通行，乃另購買一五六四之一地號土地，以為通行；此據證人即吳池 之子丙○○證述明確。綜上所陳，實足以證明，該交換契約書約定供通行之目 的僅在於內部連絡之用，而非供他方通行出入之用，且乙等一方用以出入通行 之巷通，均非系爭土地。是再審原告嗣後發現經斟酌可受較有利益裁判之證物 即五十七年十二月十九日所簽立之協議書，並足變更原確定判決為再審原告有 利之認定，故依法提出為再審事由。
（八）系爭土地為一五四六之一號土地之一部，介於一五四六號與一五五三號土地之 間，實與前開分割交換契約書所約定之位置並不相同，足見該分割交換契約書 與本件訴訟確無關係。再審原告於原審九十二年九月二十五日之民事準備書（ 一）狀，已詳細說明；否則系爭土地之前所有權人吳維欽何須於七十五年七月 二十三日與再審被告丁○○另就系爭土地訂立使用借貸契約書，約定系爭土地 借再審被告丁○○使用，吳維欽要收回使用時，再審被告丁○○須無條件歸還 吳維欽，更足證再審原告所為主張之有理由，詎原審判決竟未為審酌此一部份 ，亦未說明何以不採再審原告所為主張之理由，顯有違誤。是確定判決有民事 訴訟法第四百九十七條「就足影響於判決之重要物，漏未斟酌」之再審事由。（九）綜上，原確定判決有諸多違背法令情事，且本件再審原告嗣後發現經斟酌可受 較有利益裁判之證物，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規 顯有錯誤、第十三款發現未經斟酌之證物、第四百九十七條之情形，為此，提 起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決。
三、證據：提出鑑定圖影本、協議書影本、地籍圖謄本影本、台中縣清水地政事務所 清圖謄字第一三六八三號、五九六九號地籍圖謄本正本等各一份、本院九十二年 度上易字第三四○號民事判決影本一件為證；並聲請訊問證人丙○○、吳維欽。乙、再審被告方面：
一、聲明：
（一）再審之訴駁回。
（二）訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第 五百零二條第二項定有明文，再審原告提起本件再審之訴，經核顯無再審理由 ，以上開法條規定，自應判決駁回其訴，合先敘明。（二）次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定所謂當事人發現未經斟酌 之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知 有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院三十二年度上字第一二四七號 判例可資參照。再審原告提起再審所述之理由均在原確定判決詳為陳述，原確 定判決對不採之理由並已敘述綦詳，顯見已盡斟酌之能事，再審之訴，仍執陳 詞，重複主張，顯與再審之事由不相符合，情極顯明。（三）再按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之適用法規，顯有違誤，係 指確定判決違背法規或現存判例解釋者，及消極不適用法規而言，本件再審之
理由並無具體主張原確定判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原確定 判決違法情事，其再審之訴，僅為事實之爭辯，並對原確定判決採證認事之職 權行使，任意指摘，然事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則 ，即不能任意指為違法，再審之訴，顯無理由，自應予駁回，殊無待言。（四）就再審之訴之主張，關於系爭土地既成道路部分，原確定判決理由欄第三項已 說明兩造之祖父分遺產時，即有訂立分割交換契約，約定應留存通巷寬五台尺 限度無條件供人通行，再審原告對該契約亦不爭執，又該既成道路已通行數十 年之事實，亦據證人陳朝陽、蔡東清、陳傑利、吳維欽等人證述明確；另就袋 地通行權，應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，原確定判決所判決之系 爭道路，長度僅為十公尺，再審原告所主張之通行巷道除無法通行外，長度最 少亦有五十公尺以上，事實審法院亦現場履勘，知之甚明，在在證明再審之訴 ，顯無理由。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院九十二年度訴字第二五四號（含本院九十二年 度上易字第三四○號）民事卷。
理 由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判 決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉 時起算，民事訴訟法第五百條第一項、第二項定有明文。查本件再審原告於九十 三年三月十五日收受本院九十二年度上易字第三四０號民事確定判決（下稱原確 定判決），於九十三年四月十三日提起本件再審之訴，並未逾三十日之不變期間 ，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件再審原告主張：其於前確定判決起訴主張坐落台中縣大肚鄉○○段一五四六 之一等號土地，係再審原告於九十一年八月三十日經法院拍賣取得，應有部分再 審原告甲○○、乙○○各二分之一；與一五四六之一號相鄰之一五五二號土地為 再審被告丁○○、戊○○於六十年一月六日繼承取得，應有部分各二分之一，再 審被告並在一五五二號建有地上物使用，該地上物逾界占用系爭土地一五四六之 一號如原判決附圖所示Ｂ部分面積○．○○二五公頃，而Ａ部分面積○．○○六 四公頃（下稱系爭土地）現為再審被告供為巷道使用；前經催討返還未果，爰依 民法第七百六十七條規定，求為命再審被告將台中縣大肚鄉○○段一五四六之一 號土地如原判決附圖所示Ｂ部分面積二五平方公尺之地上物拆除，並將Ａ、Ｂ部 分面積共八九平方公尺土地返還再審原告之判決；經確定判決為再審原告敗訴之 判決。惟查：
（一）原確定判決有如下屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有 錯誤」之再審理由：
（１）系爭土地並非既成道路，原確定判決以再審被告所提四十六年立具之分割交換 契約及證人陳朝陽等人之證詞為據；認定系爭土地為既成道路，與最高法院八 十七年度台上字第一八四二號判決及司法院大法官會議釋字第四○○號解釋意 旨相違，其適用法規顯有錯誤。
（２）原確定審判決雖亦肯認再審被告所有之一五五二地號係分割自一五五二之一號 土地（應為一五五一號土地之筆誤），然其所認定「分割前之土地，原先即約
定有系爭土地之既成巷道接續於公路可供通行，則分割後之土地所有人，自有 不負許其通行之義務。」並未說明何以如此認定之法理依據，且再審被告所提 出四十六年之分割交換契約，與本件訴訟並無關係；該分割交換契約書約定通 行部分嗣後亦為五十七年之協議書所變更，是該契約書已失效力，原確定判決 以此而認定再審被告不受民法第七百八十九條之拘束，其適用法規顯有錯誤。（３）原確定判決認「本件上訴人主張被上訴人所有土地非袋地，仍有其他巷路，即 其標示之黃色部分對外聯絡道路云云，惟查所指該房屋間之巷道狹窄，…與被 上訴人隔界處有被上訴人所有房屋牆壁擋住，難以通行，縱能通往對外聯絡道 路，尚須花費相當巨大之資力及時間。」云云。惟：再審原告所主張再審被告 對外聯外之另條通路，遠較系爭土地為寬，且原審所認定之房屋間巷道狹窄， 實有誤認，並非再審原告所指之通路。又再審被告將原先之通路砌牆擋住通行 ，卻另行主張通行再審原告所有之系爭土地，實屬權利濫用，亦與法有違，原 確定判決未審酌民法第七百八十七條第二項，應擇其周圍地損害最少之處所及 方法為之，適用法規顯有錯誤。
（４）原確定判決認定「分割交換契約書第二條第一款，上訴人對其父吳錦堂為立契 之當事人不爭執，則為其繼受人之上訴人即負有容忍被上訴人通行系爭土地之 義務。」云云；惟再審原告曾詢問父親吳錦堂有關該分割交換契約書之事，然 父親吳錦堂答稱根本不知有該份分割交換契約書之存在，亦未於分割交換契約 書上簽名，是再審原告並非不爭執，原確定判決顯有誤認。況該分割交換契書 僅具債之相對性效力，僅能夠拘束契約書當事人，而再審原告嗣後係因以法院 拍賣程序而取得系爭土地所有權，並非繼承（再審原告父親吳錦堂現仍在世） ，故原確定判決所為認定再審原告應繼受容忍通行土地之義務即有違誤。（二）原判確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發現未經 斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判」之再審理由為：（１）再審原告於九十三年四月一日向清水地政事務請領二一五、二一六地號土地於 四十六年至五十八年間之地籍圖謄本顯示：二一五地號係位於二一六地號之下 方；再依該交換契約書乙等一方所取得者為位於二一五下方之二一四地號土地 ，再以二一六地號土地之上方即為寬六米之道路，若該契約書第二條第一點係 約定於二一五、二一六地號土地內留設出入巷道通行，依一般常理推之，當時 該契約書所約定之通路所在位置確定係以由南方二一四地號土地（即乙方土地 ）向北通過二一五、二一六連接二一六上方六米道路，而非再審被告所指系爭 呈東西向之土地。因此，原確定判決謂「該分割交換契約書係指文昌段一五四 六號、一五四七號土地內應留存五台尺寬巷道」云云，實有嚴重之違誤。前開 四十六年至五十九年間之地籍圖謄本，屬原確定判決言詞辯論終結前已存在， 惟再審原告並不知悉，無從於原確定判決主張，嗣經再審原告於原確定判決後 始取得，因此，應有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之適用。（２）四十六年五月三日之分割交換契約所約定：供乙方吳口、吳陣、吳池、吳朝堂 、吳森通行之通路；嗣後乙方吳口之子吳政吉、吳泗卿、吳明倉、丙○○（以 上三人之共同被繼承人為吳池）、吳金定、吳火盛、吳德豐（以上三人為吳朝 堂之子）及吳森、吳金鎮（吳金鎮為吳森之子）於五十七年十二月十九日另定
協議書而變更原通行之位置；另行約定通行之通路，是該四十六年五月三日之 分割交換契約所約定供乙方通行之通路部分，嗣後已因五十七年十二月十九日 之協議書而失其效力，不復存在。惟於原確定判決審理時，再審原告不知有該 份協議書之存在，嗣後始知有該份有利於再審原告所為主張之協議書之存在， 此部份有利於再審原告之主張，故依法提出為再審事由。（三）確定判決有民事訴訟法第四百九十七條「就足影響於判決之重要物，漏未斟酌 」之再審事由為：系爭土地為一五四六之一號土地之一部，介於一五四六號與 一五五三號土地之間，實與前開分割交換契約書所約定之位置並不相同，足見 該分割交換契約書與本件訴訟確無關係。再審原告於原審九十二年九月二十五 日之民事準備書（一）狀，已詳細說明；否則系爭土地之前所有權人吳維欽何 須於七十五年七月二十三日與再審被告丁○○另就系爭土地訂立使用借貸契約 書，約定系爭土地借再審被告丁○○使用，吳維欽要收回使用時，再審被告丁 ○○須無條件歸還吳維欽，更足證再審原告所為主張之有理由，詎原確定判決 竟未為審酌此一部份，亦未說明何以不採再審原告所為主張之理由，顯有違誤 。
三、本件再審被告則抗辯：再審原告提起再審所述之理由均在原確定判決詳為陳述， 原確定判決對不採之理由並已敘述綦詳，顯見已盡斟酌之能事，再審之訴，仍執 陳詞，重複主張，顯與再審之事由不相符合。又本件再審之理由並無具體主張原 確定判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原確定判決違法情事，其再審 之訴，僅為事實之爭辯，並對原確定判決採證認事之職權行使，任意指摘，然事 實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法，再 審之訴，顯無理由。再審之訴主張關於系爭土地既成道路部分，原確定判決理由 欄第三項已說明兩造之祖父分遺產時，即有訂立分割交換契約，約定應留存通巷 寬五台尺限度無條件供人通行，再審原告對該契約亦不爭執，又該既成道路已通 行數十年之事實，亦據證人陳朝陽、蔡東清、陳傑利、吳維欽等人證述明確；另 就袋地通行權，應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，原確定判決所判決之 系爭道路，長度僅為十公尺，再審原告所主張之通行巷道除無法通行外，長度最 少亦有五十公尺以上，事實審法院亦現場履勘，知之甚明，在在證明再審之訴， 顯無理由等語。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定所謂適用法規顯有錯誤，係指確 定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之 解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括事實審法院認定事實之 職權、漏未斟酌證據及認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內 （最高法院六十年臺再字第一七０號、六十三年臺再字第六七號、六十三年臺上 字第八八０號判例及八十七年度臺上字第一九三六號判決參照）。再審原告雖執 前詞，主張原確定判決適用法規顯有錯誤。惟查：（一）原確定判決認定：「坐落文昌段一五五一、一五五二、一五四六、一五四六之 一等號土地原均係為兩造之祖父吳清江所遺之遺產，四十六年五月間，吳清江 暨上訴人之父吳錦堂、被上訴人之父吳居千曾以文昌段一五四七、一五四六號 土地與吳池等人訂立分割交換契約，約定該二筆土地內應留存通巷寬五台尺限
度延至吳池等人之地界，無條件供人通行，絕無異議等語，已載明於該分割交 換契約書第二條第一款，此有被上訴人提出上訴人所不爭之分割交換契約書影 本一件附卷可稽，上訴人對其父吳錦堂為立契之當事人不爭執，則為其繼受人 之上訴人即負有容忍被上訴人通行系爭土地之義務。又該既成道路已通行數十 年之久之事實，復據證人陳朝陽、蔡東清、陳傑利、吳維欽等人於原審到庭證 述明確（見原審卷第五十七、六十七頁），參酌系爭土地嗣於七十一年七月十 二日自同段一五四六號土地分割出狹長巷道以供行人通行至西邊，此有土地登 記謄本、地籍圖謄本在卷可查，且七十五年七月二十三日被上訴人丁○○再立 契約書與系爭土地前所有人吳維欽，由吳維欽承認被上訴人通行系爭土地之權 利等情，復經證人吳維欽於原審到庭證述屬實，並有契約書影本一件在卷可稽 ，足徵定系爭土地自四十六年五月兩造祖先立契至今已成既成巷道，且供行人 通行達四十年以上之久，上訴人為吳錦堂之繼承人，此有繼承系統表在卷可查 ，且為上訴人所不爭，自應承受其財產上之權利義務，負有容忍被上訴人通行 系爭土地之義務」等語（見原確定判決理由欄三）。再審原告主張依四十六年 所立共有權分割交換契約書第二條內容所載觀之，該契約書僅約定供立約人通 行，並非供不特定人通行，原審台中地院九十二年度訴字第二五四號判決亦認 定通行系爭巷道者，僅再審原告、再審被告二戶人家，並非以不特定之公眾為 對象，是系爭土地確非具公用地役關係之既成道路云云，縱然屬實；惟按解釋 意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決就兩造之祖父吳清江、再審原告 之父吳錦堂、再審被告之父吳居千於四十六年五月三日與訴外人吳池等人所立 分割交換契約書第二條第一款，約定應留存之通巷寬五台尺是否為系爭土地？ 兩造應否受該約定之拘束？系爭土地是否為既成巷道？等之解釋或認定，縱有 不當；揆諸前開說明，究與適用法規顯有錯誤有別，自不得據以提起再審之訴 。
（二）按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人 ，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；民法第七百八十 九條第一項固定有明文。再審原告主張再審被告所有一五五二號土地係因一五 五一號土地分割而來；而原第一審法院言詞辯論終結後，上開一五五一號土地 因分割而增加一五五一之一、一五五一之二、一五五一之三號等三筆土地，其 中一五五一之三號土地為私設道路，與一五五四之一號土地相銜接等情，雖據 再審原告提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本，並經前審及本院履勘現場屬實， 分別制有勘驗筆錄附卷可參；復為再審被告所不爭執。惟按民法第七百八十九 條第一項所稱因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土 地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；應係 指土地一部讓與或分割前，原有通公路，因讓與或分割，致不通公路。上開一 五五一號土地，重劃前為二一四之五，於四十六年八月一日分割出二一四之八 地號（重劃後為再審被告所有第一五五二號土地）當時，該二一四之五地號土 地本不通公路，再審被告所有第一五五二號土地係通行系爭土地，對外連絡等 情；此有上開土地登記簿謄本、地籍圖謄本附卷可考。且該既成道路已通行數 十年之久之事實，復據證人陳朝陽、蔡東清、陳傑利、吳維欽等人於原第一審
到庭證述明確（見原第一審卷第五十七、六十七頁）。是再審原告以原第一審 法院言詞辯論終結後，上開一五五一號土地因分割而增加一五五一之一、一五 五一之二、一五五一之三號等三筆土地，其中一五五一之三號土地為私設道路 ，與一五五四之一號土地相銜接；據以主張本件訴訟仍有民法第七百八十九條 第一項規定之適用云云，顯不足採。且原確定判決係認定：「鄰地通行權依民 法第七百八十九條規定，固僅得通行於該分割之土地，然分割前之土地，原先 即約定有系爭土地之既成巷道接續於公路可供通行，則分割後之土地所有人， 自有不負許其通行之義務。本件依約被上訴人已有通行系爭土地之權利，則本 件自無民法第七百八十九條第一項規定適用之情形，是上訴人主張被上訴人應 通行分割之一五五一號土地云云，顯無理由」等語（見原確定判決理由欄四） 。而原確定判決認定依四十六年五月三日分割交換契約書第二條第一款，被上 訴人已有通行系爭土地之權利，縱有不當；揆諸前開說明，亦與適用法規顯有 錯誤有別，自不得據以提起再審之訴。
（三）原確定判決復認定：「再按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖 非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍 地以至公路（最高法院五十三年度台上字第二九九六號判例參照）。本件上訴 人主張被上訴人所有土地非袋地，仍有其他巷路，即其標示之黃色部分對外聯 絡道路云云，惟查所指該房屋間之巷道狹窄，僅可供文昌段一五五一號土地所 有人通行，該一五五一號土地為三人所共有，屬私人土地，有土地登記謄本可 稽，除地上建有房屋，其餘留為庭院，與被上訴人隔界處有被上訴人所有房屋 牆壁擋住，難以通行，且經本院向台中縣清水地政事務所函查後，覆稱大肚鄉 ○○段一五五一之三號土地非供道路使用，其地目為建，有清水地政事務所九 十二年十月二十日清地測字第○九二○○一七六七八號函一件在卷可查，以致 被上訴人不能為通常之使用。縱能通往對外聯絡道路，尚須花費相當巨大之資 力及時間，且該路段長達五十公尺始通道路，而系爭道路僅十公尺即達道路， 又係既成道路，被上訴人已有前述之通行權，亦係合民法第七百八十七條第二 項規定，足證上訴人主張被上訴人應通行該黃色部分道路土地，不足採信。」 等語（見原確定判決理由欄四）。又再審被告所共有之一五五二號土地四周為 他人土地環繞，無法與公路相通，確屬袋地；其坐落第一五五二地號土地上所 住房屋之庭院大門正對系爭巷道之土地，可直接通往文昌路二段五八四巷六弄 ；如欲經再審原告所指一五五一之三號土地之訴外人私設道路，再與訴外人所 有一五五四之一號土地相銜接，以連外道路；則須拆除部分再審被告現有房屋 ，或須繞行與東邊房屋間所留前寬僅約○．五公尺，後寬約一公尺之防火巷等 情，亦據本院勘驗現場屬實，並制有勘驗筆錄在卷可參。是原確定判決顯已就 再審被告通行權之範圍、面積大小詳予審酌，而認定再審被告通行系爭土地， 亦符告民法第七百八十七條第二項規定。是再審原告主張：原審雖認定再審被 告丁○○等有通行權，然系爭土地寬達七尺，顯逾通行之必要範圍，原審未就 其通行權之範圍、面積大小與以審酌與說明，遽判決駁回再審原告請求返還土 地全部之訴，此部份實有違誤云云；諉無可採。再者，民法第七百八十七條第
一項所謂「適宜之聯絡」及「通常之使用」，應如何解釋，始為公平合理，或 為事實審法院認定事實之職權，或為法律審法院就該法律規定事項所表示之法 律上之意見，無適用法規顯有錯誤之可言。
（四）至再審原告主張：系爭一五四六之一地號土地，原所有權人吳維欽因受法院強 制執行而遭拍賣，於受拍賣之際，吳維欽召集再審原告乙○○、甲○○、再審 被告丁○○，並表示該土地為祖產，不希望讓吳氏家族以外之人取得，故希望 由再審原告或再審被告拍定，當場吳維欽即出示七十五年間與再審被告所簽訂 之契約書，以明再審被告與系爭土地之使用關係，經三方協商之結果，乃決定 由再審原告承購系爭一五四六之一地號土地，而再審被告丁○○亦當場表示， 於再審原告拍定後，若再審被告欲通行、使用系爭土地，則將價購該通行、使 用部分之土地，詎再審被告竟於再審原告購得一五四六之一地號土地後，一反 前詞，誆稱系爭土地為既成道路，並遽以與本件毫無關係之該交換契約書主張 對系爭土地有通行權，再審原告應容忍其通行等語，致再審原告無法利用系爭 土地，顯以損害再審原告之權利為目的，實有違誠信原則，而屬權利濫用行為 云云；為再審原告於前確定判決訴訟程序所未主張；再審原告亦未就此敘明確 定判決有何合於法定再審事由，自難執為再審理由。五、次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定得提起再審之訴，除當事人 發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受 較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁 判者，即難認再審之訴為有理由。查：
（一）再審原告主張其於九十三年四月一日向清水地政事務請領二一五、二一六地號 土地於四十六年至五十八年間之地籍圖謄本顯示：二一五地號係位於二一六地 號之下方；再依該交換契約書乙等一方所取得者為位於二一五下方之二一四地 號土地，再以二一六地號土地之上方即為寬六米之道路，若該契約書第二條第 一點係約定於二一五、二一六地號土地內留設出入巷道通行，依一般常理推之 ，當時該契約書所約定之通路所在位置確定係以由南方二一四地號土地（即乙 方土地）向北通過二一五、二一六連接二一六上方六米道路，而非再審被告所 指系爭呈東西向之土地。因此，原審判決謂「該分割交換契約書係指文昌段一 五四六號、一五四七號土地內應留存五台尺寬巷道」云云，實有嚴重之違誤。 前開四十六年至五十九年間之地籍圖謄本係再審原告於九十三年四月一日向清 水政地事務所申請所得，應屬原審判決言詞辯論終結前已存在，惟再審原告並 不知悉，無從於原審判決主張，嗣經再審原告於原審判決後始取得，因此，應 有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之適用云云。惟查，原確定 判決認定四十六年五月三日分割交換契約書，係指文昌段一五四六號、一五四 七號土地內應留存五台尺寬巷道，縱屬有誤；亦不影響原確定判決關於再審被 告所共有之一五五二號土地係屬袋地；依民法第七百八十七條規定，得通行再 審原告所有系爭土地之認定。是再審原告所提上揭證物，並不足動搖原確定判 決而使其受較有利益之裁判，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九 十六條第一項第十三款之再審事由，顯非足取。（二）再審原告固主張四十六年五月三日之分割交換契約所約定供乙方吳口、吳陣、
吳池、吳朝堂、吳森通行之通路，嗣後乙方吳口之子吳政吉、吳泗卿、吳明倉 、丙○○、吳火盛、吳德豐及吳森、吳金鎮於五十七年十二月十九日另定協議 書而變更原通行之位置，另行約定通行之通路；是該四十六年五月三日之分割 交換契約所約定供乙方通行之通路部分，嗣後已因五十七年十二月十九日之協 議書而失其效力，不復存在。惟於原確定判決審理時，再審原告不知有該份協 議書之存在，嗣後始知有該份有利於再審原告所為主張之協議書之存在，此部 份有利於再審原告之主張，故依法提出為再審事由云云。惟查，原確定判決認 定依四十六年五月三日分割交換契約書第二條第一款，被上訴人已有通行系爭 土地之權利，縱有不當；亦非適用法規顯有錯誤，不得據以提起再審之訴；又 再審被告所共有之一五五二號土地四周為他人土地環繞，無法與公路相通，確 屬袋地；再審被告通行系爭土地，符合民法第七百八十七條第二項規定，均已 如上述。是再審原告主張四十六年五月三日之分割交換契約所約定供乙方吳口 等通行之通路，嗣後已為乙方吳口之子吳政吉等於五十七年十二月十九日另定 協議書而變更原通行之位置；亦屬訴外人吳政吉、吳泗卿、吳明倉、丙○○、 吳火盛、吳德豐及吳森、吳金鎮間通行之約定；均不影響原確定判決關於再審 被告所共有之一五五二號土地係屬袋地；依民法第七百八十七條規定，得通行 再審原告所有系爭土地之認定。是再審原告所提證物，並不足動搖原確定判決 而使其受較有利益之裁判，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十 六條第一項第十三款之再審事由，亦不足取。
六、按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之 重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，固為民事訴訟法第四百九十七條所 明定。惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二 審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決 將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由 中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。本件再審原告主張：系 爭土地為一五四六之一號土地之一部，介於一五四六號與一五五三號土地之間， 實與前開分割交換契約書所約定之位置並不相同，足見該分割交換契約書與本件 訴訟確無關係，再審原告於原審九十二年九月二十五日之民事準備書（一）狀， 已詳細說明，否則系爭土地之前所有權人吳維欽何須於七十五年七月二十三日與 再審被告丁○○另就系爭土地訂立使用借貸契約書，約定系爭土地借再審被告丁 ○○使用，吳維欽要收回使用時，再審被告丁○○須無條件歸還吳維欽，更足證 再審原告所為主張之有理由，詎原審判決竟未為審酌此一部份，亦未說明何以不 採再審原告所為主張之理由，顯有違誤云云。惟查，本件依再審原告所主張之上 情，無非就再審被告於前確定判決審理中提出「分割交換契約書」主張依該「分 割交換契約書」，文昌段一五四六號、一五四七號土地內應留存五尺寬巷道之陳 述而為答辯；要難認本院原確定判決有何「重要證物漏未斟酌」之情事；且本院 前確定判決於理由欄三，已就再審原告前述主張及事證加以審酌認定（見原確定 判決第八頁第十二行至第九頁第十行）；且原確定判決所為係屬事實審取捨證據 、認定事實之範圍，此項職權之行使，並無違法失當之處。從而，再審原告以原 確定判決有重要證據漏未斟酌為由，提起再審之訴，自非有據。
七、綜上所述，本件再審原告主張本院原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一 項第一款適用法規顯有錯誤及第十三款發見未經斟酌之證物、第四百九十七條就 足影響於判決之重要證物漏未審酌之再審理由，洵非可採。從而，再審原告依民 事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條規定，對本 院原確定判決提起再審之訴，求為判決：（一）本院原確定判決廢棄；（二）再 審被告應將台中縣大肚鄉○○段一五四六之一號土地如附圖所示Ａ部分面積○． ○○六四公頃及Ｂ部分面積○．○○二五公頃土地返還再審原告；要難認為正當 ，應予駁回。
八、再審原告其餘與本院前開論斷無關之攻擊方法之主張，均不影響本院所為前開論 斷，自無再一一予以審論之必要，均附此敘明。九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 蔡秉宸
~B3 法 官 翁芳靜
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 陳麗玉
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十三 日 Ｙ