臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度重上更(二)字第二三八號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名：
右二人共同
選任辯護人 李慶松
右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度訴字第一五
四四號中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢
察署八十八年度偵字第三○八九號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，丙○○處有期徒刑肆年，甲○○處有期徒刑參年捌月。
安非他命肆包（分別淨重貳拾肆點伍柒公克、叁拾肆點捌叁公克、肆拾陸點叁叁公克、叁拾肆點肆伍公克）沒收銷燬之。
事 實
一、丙○○、甲○○（原名李蒼諺，下同）共同意圖營利，於民國（以下同）八十八 年一月二十四日晚上九時許，由丙○○取得第二級毒品安非他命後，丙○○、甲 ○○二人與綽號「小芬」之不詳姓名女子約定交易安非他命，丙○○、甲○○即 共同駕駛車號ＯＰ－八八○六號自小客車前往台中縣東勢鎮○○路三四六號前， 正著手交易毒品時為警接獲密報前往緝捕，丙○○與綽號「小芬」者發現有異， 當場逃逸，甲○○則駕駛該ＯＰ－八八○六號自用小客車衝撞警方偵防車，經警 攔阻後逮捕甲○○，並由甲○○上衣口袋取出丙○○給予甲○○販賣安非他命之 酬庸即安非他命一包，另由上開自小客車內扣得安非他命三包，合計查獲安非他 命四包（分別淨重二四．五七公克、三四．八三公克、四六．三三公克、三四． 四五公克），並扣得丙○○之妻吳美蘭所有之車號ＯＰ－八八○六號自小客車一 輛。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○二人均矢口否認有上揭販賣安非他命之犯行， 被告丙○○並辯稱略以：伊是將車號ＯＰ－八八○六號小客車借給甲○○，但未 與甲○○在一起，八十八年一月二十四日晚上九時許，其應林崑益之邀到大公園 ＫＴＶ唱歌，查獲之安非他命之事伊並不知情，亦未與甲○○共同販賣安非他命 云云。另被告甲○○則辯稱略以：被查獲當時，伊是跟朋友戴裕評（已死亡）在 一起，車子是向丙○○借的，戴裕評在東勢某麥當勞速食店前向其借車去朋友處 ，其則在麥當勞店內用餐，戴裕評回來後，其向渠取鑰匙要到車上拿煙時，警察 就來了，其不知道車上有安非他命，又其在警訊時被警察刑求，其並未販賣安非 他命云云。第查：
㈠、被告甲○○辯稱在警訊時有遭警員刑求云云，固提出診斷證明書一份為證，而依 上開診斷證明書所載被告甲○○所受之傷勢為「背部瘀傷二○×十八公分、左上 肢瘀傷四×二公分、左下肢瘀傷五×五公分」之傷害，此外臺灣台中地方法院檢 察署檢察官於八十八年一月二十五日勘驗被告甲○○結果為「背部上半部紅色瘀 血、腹部無何傷痕、腳底板左腳紅色瘀青」，並命法警拍攝有照片三張附於偵查 卷可稽，另有行政院衛生署台中醫院八十八年十月七日八八中醫歷字第四六二一 號函附病歷資料影本一份附於原審卷可稽。惟依查獲本件之警員即台中縣警察局 東勢分局刑事組偵查員詹捷州於偵查中證稱：「八十八年一月二十四日下午二點 接獲線報說有一名綽號小蒼之男子要在中正路三四六號對向車道ＯＰ－八八○六 號福特藍色自小客車內交易毒品，時間是當天晚上約八、九點左右，我立即報告 主管，所以在當晚八點半左右，由巡官陳凱華帶隊，我、何榮順、李陵國（原誤 載為李『陸』國）共四人，分乘三部車到現場，就發現該車在那裏，車內有二男 一女，他們交談約五分鐘後，一男一女下車至附近麥當勞談，一男一女後來知是 李蒼諺，但女子不知其名，車內之男子是經李某指稱叫丙○○，車由丙○○開離 現場，我們仍繼續在附近監控，約過一個多小時，陳某後回，將車停在麥當勞對 面對向車道，陳某下車至麥當勞，李某則上車，他二人在出入之時打了手勢，陳 某進入與該名女子交談，但陳某並無交何物予該女子，所以我們即上前去圍捕該 車，經李某發現，他即發動引擎衝撞我們的車，我們車有受損，有拍照˙˙˙他 想開車逃逸，我們有二部車受損，我們看他要逃，所以趕緊下車先表明我們是警 察，並出示證件給他看，且叫他下車，但他不但不下車，且將車內反鎖，我們再 三喝令他下車受檢，他打開車門要趁機逃跑，我們見狀即上前攔阻，他還想衝撞 逃逸，並一直反抗拒捕，後來他被我們制伏，我們恐他會再行逃逸，所以先將他 反上銬，我們在他上衣口袋（原漏載『口袋』）查獲一包重四十七．四公克的安 非他命，又在車內查獲其他扣案物品˙˙˙偵訊時間約二小時，但這期間刑事組 有外人出出入入，我們根本沒有如李某所說刑求等（原誤載『之』）事」、「我 們絕無刑求，他背後的傷，他強力反抗，我們是自他背部制伏他˙˙˙而他當時 並未穿鞋，是赤腳，他是被壓制在地上，我們根本沒打他，可能都是去碰到地面 造成的，我們絕無刑求，也沒有必要，那些紅腫可能是他被我們壓在地上而他又 一直極力（原漏載『極力』）反抗所造成的」各等語，表明並無刑求之事，且警 方偵防車確有遭撞擊而受損之情形，有照片二張附於偵查卷可稽（見偵字第三○ 八九號卷第十七頁），顯然被告甲○○確有拒捕而以車撞擊警方偵防車之行為。 被告甲○○所受前開傷勢究竟由何因造成？經原審法院函查法務部法醫研究所回 （原載『獲』）覆「˙˙˙背部瘀傷二○×十八公分、左上肢瘀傷四×二公分、 左下肢瘀傷五×五公分。並附有圖示，左上肢傷在左下臂後腕部，左下肢傷在左 腳，足背部（前面），此等傷均為瘀傷（解釋為皮下出血），均應由鈍器撞碰或 扭打所造成。背部傷（瘀傷）面積廣泛頗似病人向後『臥倒』時碰撞面積廣泛之 障礙（如地面或牆壁等）所造成。其左上肢與左下肢傷均在同一側，相隔較遠（ 一上一下），或許病人向左跌倒時碰撞障礙物，或扭傷所引起，不致由鈍器毆打 所傷（毆打時，不致同側─可能性較少）」等語，有該所八十八年十二月二十一 日法醫所八八文理字第一八三九號函附於原審卷可稽，足認應無遭毆打刑求之情
事，參以被告甲○○確有拒捕之行為，則被告甲○○所受傷勢係在警員制伏逮捕 中所受，應屬可採。且參照被告甲○○八十八年元月廿五日警詢筆錄（見東警刑 字第○六四號卷第一～四頁）如下之供述：「（警方於年元月日時許在東 勢鎮○○路３４６號對向車道臨檢你所駕駛OP－8806號自小客？當場查扣何物？ ）警方在我身上口袋中當場查扣⑴毒品安非他命乙包重47.4公克。⑵在OP－8806 號自小客車內面紙盒查扣毒品安非他命三包重量分別為35.8、35.6、25.6公克⑶ 在車內皮包中查扣丙○○⒐⒌Ｚ000000000身份證乙張、健保卡乙張、駕照乙張 ，帳號000000-0號郵政儲金簿，⑷葉美花，⒌Ｚ000000000，陳龍助⒈⒘Ｚ0 00000000、蘇玉君⒏Ｚ000000000、孫蘭嫻⒉⒖Ｚ000000000、黃劉麗娟⒐ ⒊Ｚ000000000、劉宏郁⒎Ｚ000000000、林妙憶⒒⒎Ｚ000000000等人身分證 正本、影本⑸洪佳政簽捺面額新台幣伍仟元票號100654，葉志平簽捺面額新台幣 伍仟元票號154517、陳呂志鵬簽捺面額新台幣參萬元票號100653本票三張，⑹行 動電話0000-000000、0000-000000」（第一頁反面）此有：⒈臺中縣警察局東勢 分局查獲李蒼諺及丙○○二人販賣毒品案扣押物品清冊（東警刑字第○六四號卷 第六頁）、借據範本（第七頁）、相關本票、葉美花等人身分證正本、影本（第 八～十頁），及丙○○身分證等（第十一頁）、⒉內政部警政署刑事警察局鑑驗 通知書八十八年三月十六日刑鑑字第二二三三一號（偵字第三○八九號卷第四二 頁）為證。「（警方查扣車號OP－8806號自小客車是何人所有？）是丙○○所有 ，我二人一起開來東勢」（第二頁正面）雖依交通部公路局台中區監理所八十八 年九月十三日（八八）中監一字第8830599號函「說明經查OP-8806號自小客車 現登記為吳美蘭君所有。」（詳見訴字第一五四四號卷第四二頁），然丙○○八 十八年八月廿五日審判筆錄「（ＯＰ─八八○六號自小客車登記何人名下）我太 太吳美蘭名下」（詳見訴字第一五四四號卷第廿三頁反面），故甲○○指稱警方 查扣車號OP－8806號自小客車是丙○○所有，堪認與事實相符。「（警方查扣車 號OP－8806號自小客車是何人所有？）是丙○○所有，我二人一起開來東勢」、 「（警方查扣車號OP－8806號自小客車是何人所有？）是丙○○所有，我二人一 起開來東勢」、「（為何警方臨檢時只有你一人在車上，且又開車衝撞執勤員警 ？）因丙○○叫我至車上拿取安非他命要去賣給乙名綽號：『小芬』年籍不詳之 女子時即遇上警方臨檢，丙○○與綽號：『小芬』之女子趁亂逃逸。因知犯法相 逃離現場」、「（你與丙○○及綽號：『小芬』之女子是何關係有無糾紛？）丙 ○○是平日我跟隨的大哥，綽號：『小芬』之女子是近日才在東勢認識的，沒有 糾紛」、「（你今日於何時與何人於何地開何車至何地找何人做事？）我於今 日下午時許開OP－8806號自小客車從豐原載運安非他命到東勢鎮○○路麥當勞 前欲與綽號：『小芬』之女子交易毒品，陳亦在車上」（第二頁正反面）關於被 告甲○○供稱丙○○係與甲○○一同駕駛OP－8806號自小客車之人等自白，從後 揭各款觀之，亦堪認與事實相符：依警員詹捷州八十八年二月四日檢察官訊問時 之上開筆錄內容（詳見偵字第三○八九號卷第十三頁反面～十五頁正面）。及被 告李蒼諺（改名甲○○）八十八年一月廿五日檢察官偵訊筆錄「（查獲安非他命 作何用？）我不知道，丙○○叫我去拿面紙盒，後來警察就圍過來了」、「（丙 ○○與你何干？）人家介紹認識的」、「（丙○○叫你拿面紙盒作何用？）他叫
我拿去給『小芬』之女子」、「（昨晚是否與丙○○到達查獲現場？）是」、「 （你們到查獲現場作何事？）丙○○叫我先過去等那名女子，是丙○○載我到那 裏，然後他又走了，叫我去那邊等」（詳見偵字第三○八九號卷第六頁反面、第 七 頁正面）、「（是否販賣安非他命？）沒有」、「（是否與丙○○共同販 賣安非他命？）沒有」、「（所稱丙○○是否卷內丙○○身分證影本之人？）是 」（見同上卷第七頁），雖被告甲○○於八十八年一月廿五日檢察官偵訊時已一 反警訊中自白，堅決否認與丙○○共同販賣安非他命，惟：⑴亦指認與伊一同駕 車前往查獲現場、趁亂逃逸之人為「丙○○」無誤。⑵承認「丙○○」叫伊去車 上拿「面紙盒」給『小芬』之女子。【而被告甲○○於八十九年五月十七日原審 法院審理時供承「（安非他命四包何處查獲？）三包是在面紙盒˙˙˙」（詳見 原審卷八十八年度訴字第一五四四號卷第一二三頁正面）】被告丙○○八十八年 十二月一日審判筆錄雖辯稱「（有無借車給李蒼諺？）有。行照都放在車上，當 天我在泡沫紅茶店，沒有在現場，他只說去載人，沒有說借多久」、「（為何身 份證、健保卡、駕照均放在車上？）都放在我的皮包裡面」、「（為何個人身份 證、存摺、健保卡、駕照均放置在車上？）因為當時李蒼諺趕時間，而我證件都 放在車內皮包內」等語（詳見同上原審訴字第一五四四號卷第七四頁）。一般人 為方便，或會將行照放在車上（如丙○○前揭所辯：行照都放在車上），然查本 案卻沒有扣到丙○○『行照』（詳見東警刑字第六四號卷第六頁所載），反而是 扣到丙○○的『皮包』（皮包內有丙○○身份證乙張、健保卡乙張、駕照乙張， 帳號000000-0號郵政儲金簿等物），衡諸皮包、身份證、健保卡、駕照、郵政儲 金簿等物均為個人貼身重要物品，應不可能放置車內此情觀之，丙○○主張因為 當時李蒼諺趕時間致伊放在車內皮包隨車一起被李某開走等語，顯無足採，而該 皮包應係如前揭⒈東勢分局警員詹捷州所述「車由丙○○開離現場，我們仍繼續 在附近監控約過一個多小時，陳某後回，將車停在麥當勞對面對向車道，陳某下 車至麥當勞，李某則上車，他二人出入之時打了手勢，陳某進入與該女子交談， 但陳某並無交何物予該女子，所以我們即上前是圍捕該車，經李某發現，他即發 動引擎衝撞我們的車˙˙˙」，丙○○在遭警查緝過程中慌亂留下無訛，亦可證 甲○○警詢自白與丙○○一同開車前往東勢與綽號『小芬』者進行安非他命交易 等語，與事實相符。
㈡、至於警詢時究竟有無錄音？雖警員詹捷州八十八年二月四日訊問筆錄雖稱「˙˙ ˙將李某帶回組裡偵訊，偵訊過程全在刑事組制作也有錄音，偵訊時間約二小時 ˙˙˙」等語（詳見偵字第三○八九號卷第十五頁）核與臺中縣警察局東勢分局 以八十八年九月十七日八八東警刑字第○六八六四號函覆原審法院「有關偵辦丙 ○○、李蒼諺違反毒品防制條例，當時無現場錄影、錄音致無法提供警訊錄音帶 及錄影帶等證物」（詳見訴字第一五四四號卷第四一頁）不符，又於本院前審之 函詢上開究竟有無錄音時，於八十九年九月廿九日八十九東警刑字第○七三四九 號函覆「本案偵辦時經查確有錄音，唯該偵訊錄音帶因九二一地震，本分局辦公 廳舍損毀嚴重，事後整修期間經多次搬移，可能在整理時隨雜物丟棄不慎遺失」 等語（詳見上訴字第一二一一號卷第九六頁），既與該分局八十八年九月十七日 八八東警刑字第○六八六四號函覆內容不符；˙本院為求慎重起見再度函請台中
縣警察局東勢分局查明究竟有無錄音，經該分局先於九十三年十一月九日東警刑 字第０９３０００１０１７６號函（本院上更㈡字第二三八號卷第卅、卅一頁） 「說明台中地方法院八十八年九月六日中院貴刑勤八八自一五四四字第六九四 七四號函詢本分局偵辦丙○○等毒品案，『於執行逮捕當時』有無錄影、錄音， 本分局函復當時因臨時接獲情報前往查緝，無現場錄影、錄音故無法提供逮捕當 時錄影、錄音相關證物。貴院八十九年九月二十一日（八九）中分義刑龍決字 八九上訴一二一一第一四五三九號函詢本分局偵辦丙○○等毒品案，『於偵訊時 』有無錄影、錄音等證物，本分局函復『偵訊當時確有全程錄音』，唯該偵訊錄 音帶因九二一大地震，本分局辦公廳舍損毀嚴重，內部文件檔案多數毀損，事後 廳舍整修期間經多次搬移時不慎隨雜物丟棄遺失，故無法提供偵訊當時錄音帶等 相關證物，特此敘明。」又於九十三年十一月廿三日東警刑字第０９３０００１ ０８１０號函（見本院上更㈡字第二三八號卷第卅四、卅五頁）「說明本分局 於答覆台中地方法院八十八年九月六日中院貴刑勤八八自一五四四字第六九四七 四號函詢本分局偵辦丙○○等毒品案，誤認該函係要求本分局提供『於執行逮捕 當時』有無錄影、錄音，致本分局於函復時答稱：無現場錄影、錄音故無法提供 逮捕當時錄影、錄音相關證物顯係筆誤。
貴院八十九年九月二十一日（八九）中分義刑龍決字八九上訴一二一一第一四 五三九號函詢本分局偵辦丙○○等毒品案，『於偵訊時』有無錄影、錄音等證物 ，本分局函復『偵訊當時確有全程錄音』，唯該偵訊錄音帶因九二一大地震，本 分局辦公廳舍損毀嚴重，內部文件檔案多數毀損，事後廳舍整修期間經多次搬移 時不慎隨雜物丟棄遺失，故無法提供偵訊當時錄音帶等相關證物，特此敘明。」 則已確定當時雖有錄音，但因九二一大地震致錄音資料喪失，已無法提供錄音帶 以供比對，惟按被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白 之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影， 致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。（最高法院八十 八年度台上字第五七六二號裁判要旨可資參照）則本案被告甲○○在警詢之自白 係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，已如前述，縱令 司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍 難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。
㈢、本件警方在訊問時既無刑求逼供情事，已如前述，則被告甲○○在警訊時所為之 供述，雖無錄音佐證，但依前所述有證據能力，即可作為本案認定事實之依據。 依被告甲○○於警訊時供稱：「警方在我身上口袋中當場查扣毒品安非他命一包 重四七．四公克，在ＯＰ－八八○六號自小客車內面紙盒內查扣毒品安非他命三 包」、「除在我口袋中查扣之安毒四七．四公克是我從中抽取的酬庸品外，其餘 扣案物品均是綽號『陳董』之丙○○所有」、「（警方查扣車號ＯＰ－八八○六 號自小客是何人所有？）是丙○○所有，我二人一起開來東勢」、「（為何警方 臨檢時只有你一人在車上，且又開車衝撞執勤員警？）因丙○○叫我至車上拿取 安非他命要去賣給一名綽號「小芬」年籍不詳之女子時，即遇上警方臨檢，丙○ ○與綽號「小芬」之女子趁亂逃逸」、「丙○○是我平日跟隨的大哥」、「我於 今二十四日下午九時許開ＯＰ－八八○六號自小客從豐原載運安非他命到東勢鎮
○○路麥當勞前欲與綽號小芬之女子交易毒品，陳亦在車上」、「（你平日與丙 ○○做何事？）均跟在其身旁充當司機，並替其運送販賣毒品安非他命」、「（ 你與丙○○今晚預備與綽號「小芬」者交易安毒之數量金額？）本約定要購買新 台幣二十萬元之安非他命」、「除我身上該包安毒是酬庸外，其餘三包就是要賣 給小芬的」、「我有吸食安非他命，也替丙○○販賣，每次替丙○○售安毒後陳 均會拿數千元不等之金錢供我花用，並免費提供安毒給我吸食」、「（你與丙○ ○平日運送販賣毒品以何車為交通工具？）均開ＯＰ－八八○六號自小客」等語 ，已明白供述被告丙○○與其被警查獲當時正與綽號「小芬」者交易安非他命； 另參以被告甲○○於偵查中初訊時亦供稱：「（查獲安非他命作何用？）我不知 道，丙○○叫我去拿面紙盒，後來警察就圍過來了」、「（丙○○叫你拿面紙盒 作何用？）他叫我拿去給小芬之女子」、「（昨晚是否與丙○○到達查獲現場的 ？）是」、「（你們到查獲現場作何事？）丙○○叫我先過去等那名女子，是丙 ○○載我到那裏，然後他又走了，叫我去那邊等」各等語，益徵查獲當時被告丙 ○○確與甲○○在查獲現場與綽號「小芬」者交易安非他命。雖證人林崑益、吳 美蘭即丙○○之妻於原審法院審理時證稱丙○○在甲○○被查獲時正在中華路大 公園ＫＴＶ店內唱歌等語，揆諸前開理由，與本院認定之事實不符，且被告丙○ ○分別於原審法院八十八年八月二十五日、同年十二月一日審理時供稱：「（查 獲當時你在何處？）在店裏」、「當天我在泡沫紅茶店，沒有在現場」等語，與 證人林崑益、吳美蘭之證詞亦有不合，又證人林崑益證稱：「當時是我打電話給 他（丙○○），向他表示我們在大公園ＫＴＶ，．．他到時就打行動給我，我遂 下來帶他上去」等語，核與吳美蘭證稱：「（到ＫＴＶ時如何進包廂唱歌？）我 們直接到包廂裏去」、「（你先生到現場再用行動電話和林崑益接洽？）沒有」 等語，顯有未合，是證人林崑益、吳美蘭之證詞自為本院所不採。又警卷查扣於 車上之行動電話○九三六─九五九二九九號持用人係陳麗靜（住台中市西屯區○ ○○○街八十六號五樓之十），已於八十八年六月三十日停機，（見本院上訴卷 第一○四、一四八、一五六頁、本院上更一卷五十九頁），然此與本案之認定無 關，另支查扣之0000000000行動電話之客戶為被告李蒼諺（即甲○○ ）（見同上卷第一六一頁），此外復有扣案之安非他命四包（分別淨重二四．五 七公克、三四．八三公克、四六．三三公克、三四．四五公克）足資佐證，上開 安非他命經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認「均檢出第二級毒品甲基安非 他命成份」，有該局八十八年三月十六日刑鑑字第二二三三一號鑑驗通知書一份 附於偵查卷可稽。
㈣、被告甲○○於法院審理時雖改稱是綽號阿平之戴裕評向其借車，被警查獲時戴裕 評與其一起在車上，車上查獲之安非他命係戴裕評的，戴裕評要搭便車回東勢， 並非被告丙○○云云，然關於「阿平」、「戴裕評」何人，先稱不知阿平何姓名 ，後改稱阿平是戴裕評（詳見偵字第三○八九號卷第廿三頁正面、第四十六頁友 反面），但查被告李蒼諺與戴裕評二人係台中縣瑞穗國民小學七十五年第四十一 屆六年四班之同班同學，此有之台中縣瑞穗國民小學畢業紀念冊在卷可稽（詳見 上訴字第一二一一號卷第六七～六九頁），然就係伊國小同學之戴裕評，卻稱「 是透過朋友介紹」、「忘記認識多久了」。（見原審訴字第一五四四號卷第廿三
頁、第三十二頁、第一一六、一一七頁），而戴裕評家屬八十九年十一月十四日 致法官信件一封，表示「貴院所傳證人戴裕評於⒒⒖更名為戴裕峰，戶籍亦遷 至豐原市○○路６９５巷之號，惟戴裕鋒峰不幸於⒉⒌車禍死亡（附死亡 證明書影本）法官所傳，已無法出庭」（上訴字第一二一一號卷第一三七頁）， 死亡證明書（第一三九頁）是故，被告甲○○供稱安非他命是阿平所有、阿平叫 戴裕評，而現場為警查獲而逃逸之人為戴裕評等語，應為臨訟杜撰之詞，不足採 信。
㈤ 綜上所述，被告丙○○、甲○○確有共同販賣安非他命，允無疑義。依被告甲○ ○於警訊時供稱丙○○販賣毒品後，被告丙○○會免費提供安毒給其吸食等語， 足見被告甲○○確有營利之意圖；又查安非他命物稀價昂，更為政府所嚴格取締 之犯罪，苟被告丙○○於買賣過程中無利可圖，則其縱屬至愚無干冒被移送法辦 之危險，平白從事販賣之理，是其所販入安非他命之價格必較其出售之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。被告二人之所辯無非卸飾之詞， 均不足採，事證明確，其等之犯行均堪認定。
二、核上訴人即被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級 毒品罪。被告二人出售安非他命給「小芬」，尚未交易成功即被警查獲，尚屬未 遂階段，應依刑法第二十六前段規定減輕其刑。被告二人間有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。被告二人持有安非他命之低度行為，為渠等販賣安非他命之 高度行為所吸收，不另論罪。原判決予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決事實 欄認被告二人有與綽號「歐朋」者交易毒品安非他命前後十餘次，此部分犯行尚 不能證明（理由詳後述），原審又以連續犯論加重其刑，於本罪最重本刑法定刑 為無期徒刑，原判決就無期徒刑部分未予除外仍為加重其刑，殊有違誤，蓋無期 徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文，被告二人上訴意旨否認犯罪， 據以指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，即屬無可維持， 自應由本院將原判決撤銷改判，爰分別審酌被告二人犯罪之動機、手段、目的、 其等品性及智識程度、於犯罪所居之主從地位及分工之輕重、犯罪所生之危害、 及其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他 命四包（分別淨重二四．五七公克、三四．八三公克、四六．三三公克及三四． 四五公克）係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段之規定沒收銷燬之。
三、公訴意旨略稱：
丙○○、甲○○（原名李蒼諺，下同）共同意圖營利，並基於概括之犯意，自民 國（下同）八十七年十二月間起至八十八年一月間某日止，連續由丙○○提供第 二級毒品安非他命，並由丙○○或甲○○與綽號「歐朋」之不詳年籍之人約定購 買安非他命之金額、數量及交易地點後，再由甲○○單獨或夥同丙○○駕駛車號 ＯＰ－八八○六號自用小客車前往約定之地點與綽號「歐朋」者交易毒品安非他 命，前後交易十次，每次金額為數千元至數萬元不等，所得費用悉歸丙○○所有 ，丙○○則每次拿取數千元不等之金錢供甲○○花用，並免費提供安非他命給甲 ○○施用。因認被告丙○○、甲○○二人係犯毒品危害防制條例第四條第二項販 賣第二級毒品罪嫌。經查被告丙○○、甲○○於審理中均堅決否認此部分之犯行
，而被告甲○○於警訊時雖自白有此部分之犯行，然其所供數十餘次交易對象、 數量、金額、地點均不明確，且查無任何佐證足資證明甲○○警訊時此部分之自 白為真實，自不能遂論被告二人有此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與科刑部 分有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段 、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 茆 亞 民中 華 民 國 九十四 年 二 月 十七 日
附錄：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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