臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第二○○五號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林春榮律師
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院九十三年度訴字第四六八號中
華民國九十三年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二
年度偵字第三八六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）治山課 技士，負責治山防洪、水土保持等業務，為公務員。甲○○於民國九十一年五月 間，辦理「埔里區九七林班墘溪路災修工程」規劃設計時，明知該工程係因墘溪 路上游及兩岸坡面，受九二一地震及桃芝颱風侵害，坡面崩坍，土石堆積河床， 造成土石流，為避免造成更大災害，須整治處理河床土石淤積，竟利用九十年度 九二一震災後重建工程之特別預算，意圖為南投縣埔里區第一○○林班林地非法 承租戶黃成烈不法之利益，於南投縣埔里鎮○○里○○路三十九號黃成烈個人修 行之廟宇前山坡地，違背其任務，規劃設計「埔里區九十七林班墘溪路災修工程 」，委由合冠工程顧問公司設計施作高度三點五公尺、四公尺，長度一百二十五 公尺編號各為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四座擋土牆及長度二十八公尺之四道階梯（以下 簡稱系爭工程），由駿昌營造有限公司施作完成，供黃成烈使用，工程款共計新 台幣二百四十六萬五千元，使黃成烈獲得免除支付該工程費用，而獲得利益，因 認被告涉有貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪嫌。二、公訴意旨認被告甲○○涉犯圖利犯行，無非以黃成烈個人修行之廟宇即南投縣埔 里鎮○○里○○路三十九號，係坐落在南投縣埔里區第一○○號國有林班地，然 黃成烈於八十一年十月二十三日租期屆滿後，因並未辦理續租，業據證人黃成烈 於偵訊證述屬實。而被告規劃設計之擋土牆、階梯通往黃成烈廟宇下方之涼亭、 佛像，此經檢察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷，被告竟以「埔里區第九十七林 班墘溪路災修工程」為名，在埔里區第一○○林班地施作擋土牆及階梯，且該擋 土牆、階梯僅供黃成烈私人之廟宇使用，附近之住戶並未利用，此經當地管區員 警陳政豐證述屬實，足見該擋土牆及階梯之施作，僅為證人黃成烈私人廟宇之使 用，並以擋土牆、階梯之施作，亦與南投林管處就系爭工程之概要說明書上記載 「墘溪路上游及兩岸坡面，受九二一地震及桃芝颱風侵害，坡面崩坍，土石堆積 河川，造成土石流，應予整治處理，以免釀成更大災害」之事由不符，且無從與 整治及避免釀成災害產生關聯性等資為論據。訊之被告甲○○堅決否認有何圖利 之犯行，並以伊與黃成烈互不相識，系爭工程之施作，不過就重建會之來函辦理 。而工程名稱與施作地點不符，是因墘溪路災修工程原包含三工區，原災情較為 嚴重之埔里區九七林班地，因擬施作之地點為林班地下方私有地，不能施作，故 並未規劃，其餘二工區工程規劃、發包，仍沿用經核定之第九七林班地墘溪路災 修工程名稱，並無以「移花接木」之欺瞞手法，為黃成烈施作擋土牆、階梯。此
外，階梯施作是沿襲林務局施作工程以維持施工前原狀之慣例辦理，並無不法等 語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其 行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一 條第一項分別定有明文。經查：
㈠系爭工程緣起於南投縣埔里區第一○○林班林地承租戶黃成烈，以其地上建物前 之駁坎於八十八年九二一地震後坍方毀損，須施設擋土牆，經鎮民代表潘阿珠、 時任埔里鎮蜈蚣里代理里長之吳明宗，請求埔里鎮公所、南投縣政府逐層函轉行 政院九二一震災重建推動委員會（以下簡稱重建會）補助，重建會因此函南投林 管處，就民眾之陳情派員勘查據以辦理等情，此據證人黃成烈於原審法院審理時 證述屬實（見原審卷第一二八、一二九頁），並有埔里鎮蜈蚣里辦公室九十年五 月十六日五十埔鎮蜈字第二二九號函、南投縣政府九十年五月十八日九十埔鎮工 字第一八三一三號函、重建會九十年五月二十九日以九十重建字第一一三一五號 函（見九十二年偵字第三八六五號卷第十七頁至第十九頁）附卷可參。則系爭工 程既屬被告甲○○就重建會之來函依法辦理，被告辯稱伊與黃成烈互不相識，並 非出於特定圖利之動機而辦理系爭工程，已非無據。 ㈡南投林管處依前揭重建會來函，遂擇定於九十年六月十二日通知時任蜈蚣里里長 吳明宗、南投林管處埔里工作站陳秀雪、林煥相前往現場勘查，勘查時見墘溪路 三十九號建物前駁坎坍方等情，此據證人林煥相、吳明宗於原審法院履勘時證述 屬實（見原審卷第三十五頁、第三十七頁），並有南投林管處九十年六月四日以 九十投治字第九○四一○五二四四號函（見九十二年偵字第三八六五號卷第二十 頁）證人黃成烈提出之照片附卷可參（見九十一年他字第八七二號卷第一○九頁 至一一一頁）。則被告甲○○依勘驗結果，認有施作必要，於辦理墘溪路災修工 程時，並委由合冠工程顧問有限公司設計、規劃，合冠公司人員因此規劃工區河 床土石清淤及設置擋土牆四座、階梯四道等工程（見九十一年他字第八七二號卷 第二十九頁至四十一頁），要屬就職務所為之合理判斷，擔任前開工程之審核者 即南投林管處治山課課長課長柯杏春，亦認依第一○○林班地當時之現狀（見前 審卷一一七頁），若未施作擋土牆，將有崩坍之可能（前審卷第一三九頁），是 被告審酌埔里區第一○○林班之情狀，認有施作系爭工程之必要，所為判斷並無 違背法令之處。
㈢查埔里鎮○○路○段，除前揭黃成烈委由埔里鎮蜈蚣里里長逐層請求施作必要工 程外，九十年七月三十一日桃芝風災後，另有民眾陳黃華櫻、羅勝龍以住宅邊埔 里事業區第九七、一○二林地造受土石流侵襲，請求南投林管處進行整治等情， 有南投林管處埔里工作站九十年八月二十三日九○投埔字第○○四三七三號函（ 前審卷第一一九頁）、南投林管處九十年八月三十日九十投治字第九○四一○八 二八八號函（原審卷第一一八頁）附卷可參。而南投林管處於九十年九月二十一 日曾向林務局陳報含「埔里區九七林班墘溪路災修工程」在內之桃芝颱風土石災 害復健工程十件，嗣經林務局核定等情，亦有南投林管處九十年九月二十一日九 十投治字第九○四二二○七五五號函及林務局九十年十月三日以九十林治字第九 ○一六一九四八○號在卷可考。則被告所述「埔里區九七林班墘溪路災修工程」
原預定三處工區，分別位處埔里區九七、九十九、一○○林班，伊依民眾陳情至 九七林班地時，見該地崩坍嚴重，認為應施作，計畫核定後，發現九七林班地擬 施作之地點為私有地，因私有地不能作公共工程，故未規劃在內，然工程名稱既 已核定，故仍以原工程名稱辦理規劃、發包，已屬有據。（見九十一年他字卷第 八七二號卷第一○六頁、第七十六頁）。徵之本案墘溪路災修工程分二工區，其 中工區一即為系爭工程（含擋土牆四座及便道階梯四道），工區二為河川土石疏濬長三百公尺，有工程預算書附卷可憑（見九十一年他字第八七二號卷第六十六 頁），而上述二工區位處埔里事業區第九九林班地，亦有航照圖在卷足證（見原 審卷一一四頁），而埔里區第九九林班地之疏濬工程，既亦含括於名為「埔里區 第九七林班墘溪路災修工程」，更可印證被告前揭辯詞屬實，是系爭工程確屬墘 溪路災修工程之一部，非被告被告甲○○為圖他人不法利益，挪移他項工程款項 ，為埔里事業區第一○○林班地承租人黃成烈施作擋土牆及階梯。 ㈣又就墘溪路災修工程之規劃，南投林管處委由合冠工程顧問有限公司規劃後，除 辦理河川疏濬外，並規劃施作擋土牆，而階梯之設計，為參酌原有駁坎已有階梯 之設計，測量時在場之埔里事業區第一○○林班地承租人黃成烈，亦反應如不施 作階梯，將影響住戶出入，此據證人張天柱於原審法院審理時證述屬實（原審卷 第一三五、一三六頁），證人柯杏春於原審法院審理時證稱依林務局施作相關工 程之規定，工程施作，以儘量維持工程施作前之原貌為原則（見原審卷第一四○ 頁），而系爭工程施作前，原設有樓梯，有卷附之照片附卷可參（九十二年偵字 第三八六五號卷第二十五頁、原審卷第一六一、一六二頁），則被告依工程顧問 公司之設計，參酌所屬單位施作工程之慣例，決定於施作擋土牆同時，並施作階 梯四道，其所為行政決定，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，且亦無事 證證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形。 ㈤系爭工程施作後之效益為保護林班地坡面，避免崩坍擴大及造成承租人耕作之生 命財產安全，有該工程概要說明書附卷可參（見九十一年他字第八七二號卷第六 十九頁）。而系爭擋土牆施作之位置位處兩溪交會處旁之邊坡，沿邊坡而上，除 墘溪路三十九號建物外，向內延伸並有墘溪路第三十四號至第三十八號等建物， 此經原審勘驗屬實，並有勘驗照片附卷可參（見原審卷第五十九頁、第一一七頁 、四十三頁至第五十一頁）。則系爭擋土牆之施作於臨溪之邊坡，施作後，防止 邊坡遭洪水浸蝕，土石移入溪中，釀成土石流，邊坡上之建物基礎部分，亦獲得 確保，與系爭工程規劃說明書規劃所載事由，尚無不符。公訴人以擋土牆、階梯 之施作，僅足供黃成烈私人廟宇使用，無從與整治及避免釀成災害產生關聯性， 顯有誤會。再者，埔里事業區第一百林班地為國有林班地，現由南投林管處轄管 ，現雖由承租人黃成烈使用（已於九十三年五月三十一日辦理續租，見原審卷第 一一○頁），縱認該擋土牆防災及方便出入之功能，僅止於墘溪路第三十九號建 物，而無澤及其他墘溪路第三十四號至第三十八號之建物，惟其擋土牆防災功能 及階梯方便出入功能之終局利益仍歸屬林務局所有，現承租人黃成烈縱因上開工 程之施作而獲益，亦屬反射利益，遑論證人許金城、游大圓於原審審理時均證述 ，渠等巡視水源時，均會途經該階梯路（見原審卷第一四一至第一四四頁），證 明擋土牆附設之階梯施作後，仍有發揮其公益之處，非獨厚於埔里區第一○○地
號承租人黃成烈。
㈥上訴意旨以「原判決理由三㈢所指原擬作埔里區九七林班地為私有地，因此無法 作公共工程，係屬不實，被告所指之私有地係位於九十七林班對面山下之一０四 林班，再證人黃成烈興建之佛堂自八十一年十月二十三日租期屆滿後並未辦理續 租，林管處未收回卻任由其侵占一００林班地，更甚者放棄修建土石流災變地區 ，卻施作被黃成烈侵占之一００林班地之擋土牆將供黃成烈私人使用，是提起上 訴云云，然查被告所述「本工程有三個工區，分別九七、九十九、一○○林班地 ，我去九七林班地時，我看該地崩坍很厲害，我認為要做，計畫下來之後，才發 現九七林班是私有地，因私有地我們不能做，因為名稱既核定下來不好改，所以 我們就九七林班名稱延續下來。」（見九十一年他字卷第一０六頁），即被告係 就本件工程擋土牆部分施作地點位於一００林班地，工程名稱卻為「埔里區九七 林班墘溪路災修工程」一點提出解釋，陳述內容本係針對九七林班地，當不能由 告發人或檢察官越俎代疱解釋為被告所述應係指一０四林班地；且墘溪路係沿墘 溪修築之道路，九七林班地僅極小部分傍臨墘溪，與墘溪較有關係之林班地為九 九、一００、一０二林班地，有原審卷五八頁等空照圖可參，是就墘溪路災修工 程之規劃言，原即與九七林班地較無關係，該「埔里區九七林班墘溪路災修工程 」僅係名稱較不符實際狀況，施作地點既確係墘溪及墘溪路，難認被告係故為不 法，又黃成烈承租林地屬林政課業務職掌，有南投林區管理處函在本院卷可參， 被告則係任職治山課（並詳他字卷第二０六頁），則黃承烈租用公有林地事自與 被告無涉。
四、綜上，公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有 利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能 因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責。本件被告 甲○○承辦系爭工程，將使人民獲益，本屬當然，而依本案公訴人所舉證據，並 不足證明被告有何圖利之動機或於執行職務過程中，故意違反法令之處，自不得 以公共工程之興建，有利於人民，即以圖利罪相繩，本案被告犯罪不能證明，原 審諭知無罪判決核無違誤，公訴人執持前詞指摘原審判決不當，核無可採，本件 上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇
法 官 姚 勳 昌
右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日
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