臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第975號
上 訴 人 劉兆豊
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 劉大新律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國 93年8
月11日臺灣士林地方法院92年度訴字第591 號第一審判決提起上
訴，本院於94年1 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落臺北縣汐止市鄉○○段鄉長厝小段 294之 1地號土地上，如原判決附圖所示甲部分面積107平方公尺之 建物拆除，將土地返還予全體共有人。
㈢被上訴人應自民國 87年1月19日起至返還上開基地日止，按 月給付上訴人新台幣（下同）336元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人並未自承於投標買受系爭土地時知悉共有人有三人， 應有部分各三分之一，共有人兄弟各有一間房子，但伊不知 哪一間房子由何人使用等云云，原審以此理由為上訴人不利 之認定，上訴人不服。
㈡臺北縣汐止市○○街255巷5、7、9號等建物根本非租賃範圍 ，劉朝忠僅係承租人而已，對於上開非租賃範圍之建物自無 查證其法律關係之必要，亦無從知悉，如何「衡情」知悉共 有人間之分管契約？更何況劉朝忠雖為上訴人之子，惟與上 訴人在法律上仍為不同之權利主體，被上訴人自不得以上訴 人拍定取得土地前，與他人（即劉朝忠）所簽訂之租賃契約 對抗上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠關於分管約定部分：
查上訴人之子劉朝忠為經營幼稚園，於83年起即向被上訴人 及胞兄弟等 3人承租系爭土地，並將門牌台北縣汐止市○○ 街255巷3號房屋拆除、重建，迄今已逾10年，被上訴人與胞 兄弟3人則繼續使用原有之台北縣汐止市○○街255巷5、7、 9號等3棟房屋，衡情劉朝忠就上開被上訴人與胞兄弟3人繼
續使用而毗鄰居住之 5、7、9號三棟房屋所坐落之系爭土地 於各共有人間有使用分管之情形應知之甚詳或至少可得而知 。至上開租約之當事人雖為上訴人之子而非上訴人，惟觀諸 上訴人係自83年起即與其子劉朝忠在上址共同經營幼稚園， 平日常進出該處，另參酌上訴人於起訴前曾欲洽購系爭房屋 等情以觀，應認上訴人亦應知悉，至少也可得而知被上訴人 與胞兄弟3人間就系爭土地有分管使用之約定。 ㈡關於法定地上權部分：
⒈按民法第876條第1項之規定，法定地上權之發生須具備： ⑴土地及其土地上建築物同屬於一人所有；⑵設定抵押權 時，建築物已存在；⑶僅以土地或建築物為抵押；⑷依拍 賣而實行抵押權；⑸拍賣結果致土地與建築物各異其所有 人。合於上述要件，於建築物或土地所有權移轉時，法定 地上權即當然成立。除上述法律要件外，上訴人辯稱被上 訴人另應舉證證明有分管契約存在，且其建物為合法建物 ，始有民法第 876條規定之適用云云，與法無據，不足採 信。
⒉次按民法第 876條法定地上權之發生須土地及其土地上建 築物同屬於一人所有，已如前述，至若土地為共有而其上 建築物為一共有人所有，而以土地之應有部分或建築物為 抵押時，上開建築物在其他共有人同意建屋之情形時，為 維護建築物之存續，以免有害社會之經濟利益，應解有法 定地上權（謝在全著「民法物權論」（下冊）第109至110 頁，姚瑞光著「民法物權論」第 245頁均參照）。從而， 上訴人辯稱：本件土地原為被上訴人與翁雲珊、翁三隆等 三兄弟所共有，房屋為被上訴人單獨所有，並非同屬於一 人所有，顯與法定要件不符云云，亦不足採信。 ⒊又被上訴人於83年間僅以系爭土地持分三分之一設定抵押 予翁三隆（原審卷第29頁至第32頁），斯時該共有土地上 已存在系爭建物，歷次法院拍賣公告於附記欄亦記載：「 五、土地上有建物…拍定後不點交」等語（見士林地院86 年度執字第1968號執行卷第41、59、79等頁）。又被上訴 人於系爭土地持分嗣亦經法院拍賣而實行抵押權，拍賣結 果由上訴人取得該土地持分，系爭房屋則仍為被上訴人所 有，房地各異其所有人等情，復為兩造所不爭執，堪認屬 實。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人原係臺北縣汐止市鄉○○段鄉長 厝小段294之1地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部 分三分之一，嗣該應有部分經原法院於民國 86年12月3日進
行公開拍賣，由上訴人得標並取得權利移轉證書。被上訴人 無正當權源，占用如原判決附圖所示甲部分面積107平方公 尺之系爭土地興建房屋（門牌號碼：臺北縣汐止市○○街 255 巷9號，下稱系爭房屋）使用多年，致上訴人受有相當 於租金之損害，上訴人自得請求被上訴人拆屋還地，並請求 給付自上訴人取得權利移轉證書之日即87年1月19日起按月 以336 元計算之相當租金損害賠償。
二、被上訴人則辯稱：被上訴人與其兄弟即訴外人翁雲珊、翁三 隆，前向臺北縣汐止市公所承租系爭土地，三人先後各自出 資在系爭土地興建房屋各一棟，嗣於64年間向臺北縣汐止市 公所買受系爭土地，登記為三人共有，每人應有部分各三分 之一。於83年間被上訴人僅將系爭土地所有權應有部分三分 之一設定抵押予訴外人翁三隆，當時系爭土地上已有系爭房 屋存在，依民法第876條第1項前段規定，系爭房屋於抵押物 拍賣時視為已有地上權之設定。又系爭土地原共有人間訂有 分管契約，且因上訴人之子劉朝忠曾向被上訴人及其餘共有 人承租與系爭房屋相鄰之房屋及土地，與上訴人共同經營幼 稚園，故上訴人應可得而知共有人間有分管契約，被上訴人 自非無權占有。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人係經由法院公開拍賣取得系爭土地所有權應有部分三 分之一，為系爭土地共有人。此有原審法院仁執速字第 200 38號不動產權利移轉證書、土地登記簿謄本各一件在卷可參 （原審卷第10至第12頁參照），並經原審法院依職權調閱該 院86度執字第1968號執行卷宗查核無訛。 ㈡系爭房屋（臺北縣汐止市○○街255巷9號）為被上訴人所有 ，占用系爭土地如原判決附圖所示甲部分面積 107平方公尺 ，此有照片4幀存卷足憑（原審卷第 13頁至第14頁參照）， 且經原審法院履勘現場並囑託地政機關測量屬實，有勘驗筆 錄及土地複丈成果圖在卷可佐（原審卷第71頁至第74頁參照 ）。
㈢被上訴人於83年12月19日，以系爭土地所有權應有部分三分 之一，設定 5百萬元之抵押權予翁三隆，設定時系爭房屋已 存在，但房屋未併為抵押權設定，此有土地登記簿謄本可稽 （原審卷第32頁參照）。
㈣上訴人之子劉朝忠自 83年7月間即向被上訴人及翁雲珊、翁 三隆承租與系爭房屋毗鄰之臺北縣汐止市○○街255巷3號房 屋及所坐落土地，並由上訴人及其子劉朝忠共同經營幼稚園 。此有土地租賃契約書一件存卷可憑（原審卷第33頁至第34 頁參照）。又原拍賣公告載明「土地上有建物」，亦經原法
院查閱前開拍賣卷宗無訛。
四、上訴人主張被上訴人無權占有使用系爭土地，業為被上訴人 否認，辯稱其房屋坐落系爭土地，係基於法定地上權而占有 等語，經查：
㈠按土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或 僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之 上之建築物，同屬一人所有」，解釋上應包括共有在內，故 共有人在共有之土地上建屋，使用之土地面積並未逾其應有 部分，如已經共有人同意，本有使用該土地之權，嗣共有人 僅以土地持分為他人設定抵押權，如僅就土地拍賣時，依民 法第876條第1項規定，對於房屋而言，視為已有地上權之設 定（參照臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會研究結 論及司法院第一廳研究意見）。
㈡系爭土地面積為1125平方公尺，原為被上訴人與訴外人翁雲 珊、翁三隆所共有，應有部分各三分之一（原審卷第29頁） ，被上訴人應有部分之面積換算後則為 375平方公尺。而被 上訴人與共有人翁雲珊、翁三隆均各在系爭土地上建築房屋 一棟，被上訴人所有之系爭房屋面積為 107平方公尺，已如 上述，故系爭房屋使用之土地面積顯未逾被上訴人土地應有 部分之面積，且共有人既各在共有土地上建屋使用，對於彼 此分別使用共有土地，必相互同意，則依前開說明，被上訴 人僅以其共有土地應有部分設定抵押權，而當時系爭房屋業 已存在，則於上訴人因拍定而取得系爭土地應有部分時，系 爭房屋對於系爭土地而言，自應視為已有地上權之設定，如 此方可維護建築物之存續，避免有害社會之經濟利益，俾符 合民法第 876條之規範意旨。從而被上訴人辯稱其係基於法 定地上權而合法使用系爭土地，並非無權占有一節，洵為可 取。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第 767條著有明文。從而所有權人 得依法第 767條行使物上請求權者，自應以他人無權占有為 其成立要件。被上訴人既係依民法第 876條之法定地上權， 占有使用如原判決附圖所示甲部分之土地，自非無占有使用 權源，故上訴人依民法第767條、第821條之規定及侵權行為 之法律關係，請求被上訴人將系爭房屋拆除，將土地返還予 全體共有人，及自其取得權利移轉證書之日即 87年1月19日 起至返還上開基地之日止，按月給付上訴人以 336元計算之 損害賠償，均無理由，應不予准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘
原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、至兩造是否依民法第 876條後段之規定協議地租，及若協議 不諧時之處理方式，為另一問題，與本件之請求無關。另本 件事證已臻明確，兩造對於上訴人是否明知或可得而知被上 訴人與原共有人間就系爭土地有無分管契約，及其餘主張舉 證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述， 均附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 1 日 民事第17庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉
法 官 陳金圍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 2 月 1 日 書記官 章大富