臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第592號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林添進律師
被上訴人 乙○○
當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國93年5月31日
臺灣臺北地方法院93年度訴字第1072號第一審判決提起上訴，本
院於94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人林允靖，於民國92年 4月20日死亡前，因融資買賣股票，曾多次向伊調借現金。 其中91年7月間，欠款新台幣（下同）41萬5,000元，嗣92年 3月結算，欠款87萬5,164元，總計積欠129萬0,164元。林允 靖於臨終前，在雙方好友范晴雄面前親口確認上開債務，並 叮囑上訴人須以其名下之德信證券股份有限公司（下稱德信 證券公司）之股票200張抵債。然林允靖死亡後，上訴人至 今仍未清償等情，爰依消費借貸及繼承之法律關係，求為命 上訴人給付129萬0,164元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93 年3月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（ 原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，聲明上訴）。並 答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊父林允靖因肝癌住院，病情不穩定，意識不 清。而證人范晴雄並未見聞本件借款情形，所述之借貸金額 亦與被上訴人之主張不符。又林允靖於死亡前，並未提及上 開借款事宜，無從認定被上訴人借款債權之存在云云，資為 抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
經查被上訴人曾於92年8月24日以台中健行路郵局92年6月24 日第359號存證信函發函予上訴人之事實，為兩造所不爭執 （見本院卷第82、78、79頁），並有系爭存證信函（見原審 卷第7、8頁）可證，堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院93年11月 15日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論，其爭點為： ㈠訴外人林允靖是否有向被上訴人借款230萬元？被上訴人 是否有就訴外人林允靖所買股票代墊交割款？㈡訴外人林允 靖是否有向被上訴人借用其子詹仁豪名義在日盛證券股份有
限公司（下稱日盛證券公司）台中分公司之融資戶買賣股票 ？（見本院卷第82頁）。茲僅就兩造協議簡化之爭點，分述 如下：
㈠關於訴外人林允靖是否有向被上訴人借款230萬元？被上 訴人是否有就訴外人林允靖所買股票代墊交割款？經查： ⒈證人范晴雄於原審到場證稱：「我是先認識林允靖，他 是我多年好友，透過他才認識原告乙○○（指被上訴人 ），被告甲○○（指上訴人）是這二年才認識的」、「 林允靖在中興醫院住院時，林允靖曾經二度跟我說有欠 原告乙○○230萬元的債務，當時還有林允靖的胞兄林 允雄及他的弟弟林允典在場‧‧‧」等語（見原審卷第 20頁），並於本院審理時證稱：「我與林允靖是台中商 校前、後期的學長，我哥哥是醫生，林允靖到中興醫院 去中興醫院探視過林允靖，因為92年4月我家有喜事， 不便去看，林允靖住院期間，與我談話時，我認為他意 識清楚，他有向我表示過二次他欠乙○○230萬元，是 委託林（秀蘭）小姐買賣股票的錢，我認識乙○○是林 允靖介紹的，在他住院前一年多，林允靖介紹認識的」 、「我每個星期日都去（探視林允靖），時間不一定， 有時早上，有時下午，每次約停留一小時，我與林允靖 認識很久，我哥哥與林允雄也有交情，我去探視林允靖 時，他是住安寧病房，是沒有隔離的，都可以進去看」 、「（林允靖表示有欠乙○○錢，表示時），有兩次， 林允雄、林允典兩個都有在場，我在地院已作證過，他 們二人都在場都應該有聽到」等語（見本院卷第68、69 頁）。查證人范晴雄既為林允靖與被上訴人之友人，且 林允靖到中興醫院住院，係經證人范晴雄之胞兄幫忙， 證人范晴雄之證言應無偏頗之虞，自可信為真實。又證 人柯楙坤亦在本院審理時證稱：「在91年8月底林允靖 跟我借錢，借80萬元，他說因為是股票套牢，當時還有 宏碁30張的股票沒有賣出，就虧了將近100萬元，也就 是欠乙○○將近100萬元，他向我借80萬元是要還給乙 ○○」、「因為德信證券公司股票未上市無法評估，所 以我無法借他錢，．．．」、「林允靖過世後，我打電 話給林允靖的女兒林佳靜，我跟她說林阿姨的人很好說 話，你爸爸有交代德信證券公司的股票200張給乙○○ ，你爸爸有說過欠乙○○230萬元，股票可以好好的處 理還給乙○○，林佳靜說都是她姐姐（指上訴人）在處 理的」等語（見本院卷第69、70頁），足證林允靖確有 向被上訴人借款，被上訴人確有就訴外人林允靖買賣之
股票代墊交割款。
⒉證人即林允靖之兄弟林允典、林允雄雖證稱：「沒有聽 過林允靖說過有借款的事，‧‧‧」、「（林允靖）都 沒有（在被上訴人乙○○、證人范晴雄二人及我們二人 面前）表示過（他有向乙○○借錢、借多少錢）」云云 （見本院卷第67頁），惟證人林允雄嗣後亦證稱：「乙 ○○與林允靖的債權債務的關係與我無關，我告訴她〈 指被上訴人〉應找林允靖女兒，不是找我」（見本院卷 第70頁）云云。惟查證人林允典、林允雄為上訴人之伯 父、叔父，為三親等內之旁系血親，且所為之證言顯與 證人范晴雄、柯楙坤證述情節不符，顯見其等之證言， 要屬偏頗上訴人，自不足取。
⒊上訴人雖另抗辯林允靖當時因癌症在作化療，已呈意識 不清情況下，不可能承認積欠被上訴人本件債務云云。 惟查依中興醫院93年8月26日北市興歷字第09360682000 號函所附林允靖之病歷影本（見本院卷第32頁至第35頁 所附之病歷影本）所示，僅記載林允靖之病史及住院治 療經過等關於林允靖罹患癌症之治療及病況，並無林允 靖精神狀況方面之資料，亦無記載林允靖因作化療，而 呈意識不清之狀態，尚難據為有利於上訴人之認定。 ㈡關於訴外人林允靖是否有向被上訴人借用詹仁豪名義在日 盛證券公司台中分公司之融資戶買賣股票？
被上訴人主張林允靖向伊借用伊子詹仁豪名義在日盛證券 公司台中分公司之融資戶買賣股票等語，上訴人則否認之 。經查：
⒈依被上訴人所提出之錄音帶（見外放證物），及錄音紀 錄（見本院卷第27頁至第29頁），上訴人對該證物形式 之真正不爭執，有言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第96頁 ）。再觀之上開錄音紀錄，其中被上訴人與林允靖間之 談話內容為：林允靖有委託被上訴人買賣股票，有該錄 音紀錄可考（見本院卷第27、28頁）；另一份錄音紀錄 係兩造間之對話紀錄，其內容談及應將林允靖德信證券 公司舊股票換成新股票才可過戶，上訴人亦同意找出舊 股票，有該錄音紀錄可考（見本院卷第29頁），核與前 開證人柯楙坤所證述林允靖過世後，其曾打電話給林允 靖女兒，談及林允靖有交代德信證券公司之股票200張 給被上訴人，因林允靖積欠被上訴人買賣股票之代墊款 相符。足證上開錄音紀錄確為林允靖與被上訴人之通話 紀錄。
⒉再經核對上開錄音紀錄內容可知，林允靖共下單買賣股
票之成交日、證券名稱、數量分別為：⑴91年1月31日 、買進宏科、1萬股（10張）；⑵91年3月25日、買進宏 碁、1萬股（10張）；⑶91年3月26日、買進宏碁、1萬 股（分兩次各買進5千股，共計1萬股）；⑷92年1月23 日、賣出宏碁、1萬股（見本院卷第27、28頁），與日 盛證券公司有價證券買賣對帳單（帳號：25250-3 詹 仁豪）相符，有該買賣對帳單可考（見原審外放證物㈠ 第1、3、5、2頁），足證林允靖確有借用被上訴人之子 詹仁豪名義在日盛證券公司融資戶買賣股票。
㈢按民事訴訟法第276條規定：「未於準備程序主張之事項 ，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時， 不得主張之︰一、法院應依職權調查之事項。二、該事項 不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於 準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三 款事由應釋明之」。經查上訴人雖抗辯被上訴人於原審準 備程序中未提出融資融券買賣一覽表（見原審卷第47頁所 附之融資融券買賣一覽表），自不得於原審93年5月5日言 詞辯論時提出為主張云云。惟查上開融資融券買賣一覽表 ，係為便利法院審理所作之整理，並非新主張，且係法院 應依職權調查之事項，對訴訟之進行亦無何影響，被上訴 人之提出，僅係補正其主張，且被上訴人於原審言詞辯論 時提出，上訴人當時並未爭執，有言詞辯論筆錄可按（見 原審卷第35頁至第37頁）。是上訴人所為此部分之抗辯， 殊不足取。
㈣又查被上訴人主張林允靖死亡前因融資買賣股票，而向伊 借款，當時為股票最低點，故計算之金額為230萬元，目 前經結算後，為起訴之金額，即129萬0,164元，有上開融 資融券買賣一覽表（見外放證物㈠、㈡），及證人范晴雄 、柯楙坤之前開證言可證，則被上訴人對上訴人之被繼承 人林允靖自得請求129萬0,164元。是被上訴人請求上訴人 給付129萬0,164元及法定遲延利息，自屬有據。五、綜上所述，被上訴人依據消費借貸及繼承之法律關係，請求 上訴人給付129萬0,164元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷 第14頁所附之送達證書）之翌日即93年3月11日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，自屬應予准許。從而原審 所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 4 日 民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月
法 官 王聖惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 2 月 5 日 書記官 陳樂觀