塗銷抵押權登記
臺灣高等法院(民事),上字,93年度,955號
TPHV,93,上,955,20050216,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第955號
上　訴　人　甲○○○
訴訟代理人　莫怡萍律師
被 上訴 人　彰化商業銀行股份有限公司大同分行
法定代理人　謝清全
訴訟代理人　鍾兆富
被 上訴 人　遠東國際商業銀行股份有限公司台北民權分公司
法定代理人　吳賢恕
訴訟代理人　莊基富
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國
93年5月28日臺灣士林地方法院93年度訴字第276號第一審判決提
起上訴，本院於94年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人彰化商業銀行股份有限公司大同分行（下稱彰化銀 行）之法定代理人原為劉克祐，嗣於民國93年9月1日本院審 理中變更為謝清全，有彰化銀行彰人規字第8499號總行令在 卷可稽（本院卷第28頁），茲據謝清全聲明承受訴訟（本院 卷第46、47頁）；被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司 台北民權分公司（下稱遠東銀行）之法定代理人原為李文超 ，93年4月20日變更為吳賢恕，有台北市政府北市建商公司 （085）字第315186號營利事業登記證在卷可稽（本院卷第5 3頁），茲據吳賢恕聲明承受訴訟（本院卷第50至52頁）， 均核無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：伊最初向台北第一信用合作社（下稱台北一信 ）提供第三人林金坤所有之台北市○○○路22巷23號4樓之2 建物為擔保品（下稱天母建物），申貸新台幣（下同）700 萬元，年利率9%；此筆貸款嗣轉貸至彰化銀行，然因貸款額 度增加，彰化銀行遂要求上訴人另再提供上訴人所有台北市 ○○街○段244之1號建物為擔保品（下稱迪化街建物），轉 貸金額共為750萬元，年利率6.4%，並經上訴人與彰化銀行 約定調降利率至年息2.7%，然該利率亦屬過高，經上訴人與 彰化銀行協商後，彰化銀行同意調降，惟違約金增補條款方 面，彰化銀行不僅未詳細告知上訴人及第三人林金坤約定書 內容，而只通知簽名、蓋章，亦無一份契約書供上訴人參考 ，則該違約金之增補條款應為無效契約，上訴人為此遂再循 轉貸模式解決，嗣後第三人林金坤與上訴人為共同借款人， 改向被上訴人遠東銀行借款，所提供之擔保品同彰化銀行，



然轉貸金額降至680萬元，年利率2.7%，上訴人提供之天母 建物擔保債權為已足，則上訴人另提供之迪化街建物作為擔 保品，自屬多餘云云，提起本件訴訟。並聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人遠東銀行設定迪化街建物之抵押權應予塗銷 。㈢被上訴人彰化銀行應給付上訴人25,000元，並交付契約 書予上訴人。㈣前二項請求上訴人願供擔保，請准予宣告假 執行。
三、被上訴人彰化銀行則以：上訴人於89年6月27日提供迪化街 建物設定抵押，向該行借款200萬元，嗣於92年7月8日本息 全部清償並塗銷抵押權240萬元，並無收取違約金情事，上 訴人請求返還25,000元違約金部分，應予駁回。且上訴人之 子即借款人林金坤於89年6月27日申貸550萬元，92年7月8日 提前清償結欠本息5,023,980元，申貸時約定如於94年6月27 日前清償全部或部分本金時，願按提前償還金額1%計付違約 金，並由借款人林金坤，及連帶保證人即上訴人承諾簽立違 約金增補款約定書。嗣林金坤於92年7月8日提前清償5,023, 980元，依約應繳50,240元，然經彰化銀行減收一半即25,00 0元，並經借款人林金坤於92年7月17日以其本人名義自遠東 銀行匯入25,000元清償違約金，彰化銀行遂將抵押權設定契 約書、他項權利證明書、抵押權塗銷同意書一併交由上訴人 之代理人賴家祺取回，上述皆依雙方約定辦理等語置辯。並 聲明：上訴駁回。
被上訴人遠東銀行則以：上訴人與被上訴人遠東銀行間，就 借貸契約及提供不動產設定抵押權以供擔保債權一事早有合 意，遠東銀行並已於92年7月8日撥款及完成抵押權設定，契 約有效成立，而上訴人就其貸款所提供之擔保品分別為㈠天 母建物：鑑價值為1,045萬至1,110萬元，增值稅為3,135,00 0元；㈡迪化街建物：鑑價值為250萬至270萬元，增值稅為 1,933,000元；合計鑑價值為1,295萬至1,380萬，增值稅5,0 68,000元，遠東銀行考量增值稅過高，若依上訴人要求，無 條件部分塗銷抵押權，日後遠東銀行若循強制執行程序求償 ，不足受償之風險將增高，基此理由，遠東銀行同意若上訴 人部分清償70萬元，則遠東銀行於收受該部分款項後，願意 塗銷上訴人提供之迪化街建物抵押權設定，惟上訴人若無意 履行，則無法接受等語。並聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人彰化銀行就違約金增補條款，不僅未詳 細告知上訴人及第三人林金坤約定書內容，只通知簽名、蓋 章，亦無一份契約書供上訴人參考，則該違約金增補條款應 屬無效之契約，且被上訴人彰化銀行依無效之違約金修改契 約，令上訴人給付25,000元，自屬無據，應返還上訴人前揭



金額，並交付契約書影本云云，然被上訴人彰化銀行否認之 ，辯稱：其依約所請求之違約金係借款人林金坤依約給付， 非上訴人所給付，且設定抵押權之相關文件亦已依約交付予 上訴人之代理人等語。查：
㈠系爭違約金增補條款約定書明確載明：「借款人除願遵守 前開契據之約定條款外，如於民國94年6月27日前提前清償 全部或部分本金時，願按提前償還金額之百分之壹計付違約 金，惟應貴行要求提前償還者不在此限。」等語（本院卷第 37頁）。並有立約定書人林金坤簽名用印於上，且上訴人亦 於連帶保證人處簽名用印，上訴人不否認印章之真正，僅認 為彰化銀行未提供該份契約書供上訴人參考，而主張該違約 金之增補條款應為無效契約，然系爭違約金增補條款約定書 既已載明上開文字，且經上訴人簽名用印後，即生契約之效 力，上訴人依約需負連帶保證人之責任。其空言主張系爭違 約金增補條款約定書無效，自屬無據，無由採信。 ㈡第三人林金坤於89年6月27日向彰化銀行申貸550萬元，並同 時簽妥上開違約金增補條款約定書，嗣於92年7月8日提前清 償結清本息5,023,980元（本院卷第38頁），林金坤於本院 準備程序中證稱，貸款所需文件上簽名為其所書（本院卷第 65至67頁），依上開約定，林金坤原應給付彰化銀行1%之違 約金50,240元，然彰化銀行同意減半收取，並經林金坤於92 年7月17日以其名義自遠東銀行民權分行匯入25,000元予彰 化銀行後，取回塗銷抵押權相關文件後結案（本院卷第39頁 ）。上訴人既非支付違約金之人，顯無要求返還違約金之權 利，其請求交付契約書，亦屬無據。
五、上訴人主張伊向遠東銀行借款680萬元，約定利率為年息2.7 %，所提供之天母建物擔保該筆債權為已足，無須另提供迪 化街建物作為擔保品云云；遠東銀行則辯稱：上訴人提供之 擔保品，若依上訴人要求，無條件塗銷部分抵押權，日後遠 東銀行若透過強制執行程序求償，不足受償之風險將增高； 惟遠東銀行同意，若上訴人願一次部分清償70萬元，於收款 後，願塗銷上訴人提供之迪化街建物抵押權等語。查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年度上字第917號判例意旨參照）。 ㈡上訴人主張其向被上訴人遠東銀行之貸款，該債權只需提供 天母建物供擔保即已足夠云云，並未舉證以實其說，且據卷



附被上訴人提出之遠東銀行房屋抵押貸款契約書影本明確載 明：「擔保物標示，地號：548北市○○區○○段2小段、地 號：85北市○○區○○段2小段；建號：826迪化街2段244之 1號、建號：21358天母東路22巷23號4樓之2」等文句，並有 上訴人及其子林金坤用印及簽名於其上，且上訴人不否認印 章為真正，惟辯稱：「印章是我交給賴家祺的，要他辦理轉 貸的事情。」（本院卷第24頁）；賴家祺於本院證稱：上訴 人及其子林金坤為辦理彰化銀行轉貸，及塗銷於彰化銀行之 抵押權，分別簽立委託書予伊（原審卷第47頁、本院卷第42 、67頁）。均足證上訴人及其子林金坤確有委託賴家祺辦理 房屋貸款轉貸事宜，然上訴人及其子林金坤均無法舉證證明 當初與遠東銀行約定之擔保物僅有天母建物，揆諸前揭說明 ，上訴人此部分之請求，自屬無據，應予駁回。 ㈢至於上訴人於本院言詞辯論期日，聲請傳喚證人鄧寶格（彰 化銀行經理），以證明上訴人曾表明不願塗銷在彰化銀行之 抵押權云云，然若上訴人不願塗銷在彰化銀行之抵押權，何 需向遠東銀行辦理抵押轉貸？此部分證據調查，顯無必要。 其另聲請傳喚證人林金坤，以證明林金坤並不想給付違約金 ，係賴家祺一再威逼才付款云云，然林金坤於本院證稱，賴 家祺告以如不付違約金，賴某會沒工作，故伊私底下拿25,0 00元給賴家祺去繳違約金等語（本院卷第67頁），並無上訴 人所指賴家祺一再威逼情事，此部分證據調查，亦無必要。六、原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴仍執陳詞， 非有理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防 禦方法，核與判決結果不生影響，不一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　2　　月　　 16　　日 民事第8庭審判長法 官 李瓊蔭
法 官 陳邦豪
法 官 游明仁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　21　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 于 誠



附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。