臺灣高等法院民事判決
上 訴 人 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 許朝財律師
王怡今律師
視同上訴人 甲○（原名：李讚生）
被上訴 人 丁○○
庚○○
戊○○
己○○
共 同
訴訟代理人 巨克安律師
複代理 人 廖忠信律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國92年
5月9日臺灣桃園地方法院90年度重訴字第360號第1審判決提起上
訴，經本院於94年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人李讚生（原名李建億，嗣改 名為李讚生，其後再改名為甲○）及訴外人邱垂境等共20人 合夥出資購買坐落於桃園縣蘆竹鄉○○段第182、183、184 、184-7、184-8、186、186-2地號等7筆土地（面積共計336 91公頃），契約書第2條約定：「前開土地立書人等均同意 暫以李建億名義登記所有權，唯李建億須將土地所有權狀、 印鑑証明書及有關移轉所需文件交付彭添榮或土地代書保管 ，非經所有立約人同意，不得『私竹目』（顯為『私自』之 誤繕）取回或抵押處分」等語，詎甲○未經其他合夥人同意 ，假藉權狀遺失重新聲請，並於88年8月9日將前開184地號 之土地設定最高限額新臺幣（下同）6000萬元之抵押權登記 予全無實際債權之上訴人。其後，上訴人甲○無力償還債務 ，致上開184地號土地遭債權人聲請強制執行，經原法院民 事執行處通知各債權人參與分配，上訴人提出甲○於88年8 月9日、89年5月9日簽發，票號ＣＨ269461、ＣＨ269462， 面額分別為5000萬元及1000萬元之本票2紙，聲明參與分配 ，並陳明：「債權人丙○○、乙○○之抵押權債權本金6000 萬元。利息為：本金5000萬元部分自88年8月9日起，餘本金 1000萬元部分自89年5月9日起，均至清償日止按週年利率5%
計算之利息」云云。惟上訴人丙○○等二人並無6000萬元之 資力可供借貸予上訴人甲○，上開2紙本票乃上訴人受通知 參與分配時虛偽製作之不實債權證明，實際上上訴人與甲○ 間並無債權債務關係，上訴人與甲○間於88年8月9日就系爭 土地設定之最高限額抵押權亦係基於通謀虛偽意思表示。爰 提起本訴，㈠先位聲明請求判令：
⒈確認上訴人丙○○、乙○○對於上訴人甲○於88年8月9日 就桃園縣蘆竹鄉○○段184號土地設定蘆資自第274010號最 高限額抵押權登記如原判決附表所示抵押債權（本票債權） 不存在；⒉上訴人應將就坐落桃園縣蘆竹鄉○○段184地號 土地所有權全部，桃園縣蘆竹地政事務所88年蘆資字第2740 10號收件，88年8月9日登記最高限額6000萬元之抵押權登記 予以塗銷；㈡備位聲明請求判令：⒈撤銷上訴人丙○○、乙 ○○對上訴人甲○於88年08月9日就桃園縣蘆竹鄉○○段184 地號土地所設定蘆資字第274010號最高限額抵押權登記如原 判決附表編號2之抵押債權1700萬元 ；⒉上訴人丙○○、乙 ○○應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷等情。上訴人丙 ○○、乙○○（下稱上訴人丙○○等二人）於原審以：上訴 人甲○於88年07月24日因欠渠等父親林木連1700萬元，嗣因 購買土地事宜欲再向林木連借貸3300萬元，合計5000萬元， 由甲○簽發前開面額5000萬元之本票交付予渠等父親林木連 ；其後，林木連將上開債權5000萬元讓與渠等，上訴人甲○ 並同意以系爭土地設定前開抵押權為擔保；又面額1000萬元 之本票確係甲○簽發用作支付前開債務之利息者，均非虛偽 等語，資為抗辯。
二、原審判決：㈠確認上訴人丙○○等二人對於上訴人甲○如原 判決附表所示抵押債權（本票債權）不存在。㈡上訴人丙○ ○等二人應將就坐落桃園縣蘆竹鄉○○段184 地號土地所有 權全部，桃園縣蘆竹地政事務所民國88年蘆資字第 247010 號收件，民國88年8月9日登記最高限額6000萬元之抵押權登 記予以塗銷。
本件上訴人甲○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情事，爰依被上訴人聲請由其一造辯論而為 判決。
上訴人丙○○等二人提起上訴，係以：㈠被上訴人主張：渠 等與上訴人甲○間通謀虛偽意思表示製作假債權，惟渠等已 提出系爭本票2紙，被上訴人就該2紙本票形式上真正不爭執 ，惟主張係無對價取得，則依最高法院48年台上字第29號、 48年台上字第462號、64年台上字第1540號、78 年台上字第 351 號等判例、判決意旨，應由被上訴人就「上訴人丙○○
等二人與甲○間為通謀虛偽意思表示」、及「丙○○等二人 非系爭二紙本票之票據權利人」等事實負舉證責任。㈡有關 渠等父親林木連與上訴人甲○間有借貸關係及資金往來等事 ，已經渠等提出本票、支票及退票理由單、支票3 紙、銀行 存摺3 紙、新竹國際商業銀行授信歷史檔貸放類資料歸戶查 詢報表、合股書及林木連之證詞，足證林木連與上訴人甲○ 間因消費借貸關係，先後給付甲○5000萬元：上訴人甲○前 即已積欠1700萬元已屆清償期，再向林木連增貸3300萬元， 因而提供系爭土地為擔保，系爭土地之登記名義人既為上訴 人甲○，林木連衡量系爭土地價值足供擔保債權，遂同意借 款並交付款項，與民間消費借貸型態並無違背。㈢依林木連 之證詞，可知其因年紀大了，故由子女即上訴人丙○○等二 人處理其與上訴人甲○間之債權關係，上訴人甲○同意設定 抵押權予上訴人丙○○等二人，並開立系爭2 紙本票交付， 足見林木連已將原先1700萬元之債權讓與上訴人丙○○等二 人，上訴人甲○已於當時受債權讓與之通知；另林木連與上 訴人甲○間就3300萬元部分達成利益第三人契約，上訴人丙 ○○等二人依民法第295條及第269條規定，取得對甲○5000 萬元之債權，因而以上訴人為抵押債權人設定最高限額6000 萬元之系爭抵押權，上訴人甲○另開立5000萬元本票供作債 權憑證；因上訴人甲○一直未能支付利息，因而再開立1000 萬元本票供作支付利息，可見渠等取得本票債權，於法有據 。㈣上訴人丙○○等二人均陳述：與甲○間沒有其他金錢往 來，究其真意，係前揭抵押權設定及本票債權外，沒有其他 金錢往來；上訴人甲○簽發系爭2 紙本票，真意在於：以其 對上訴人負擔新的票據債務，作為清償對於林木連債務之用 ，並設定前揭抵押權予上訴人供作擔保本票債務。退步縱認 上訴人甲○簽發系爭本票予林木連，因林木連即將本票交付 予上訴人丙○○等二人等情，惟因林木連與甲○間確有借貸 關係存在，林木連並非無權利人，其後手即上訴人丙○○等 二人可因轉讓而合法受讓系爭本票債權，而為正當之票據權 利人，並無票據法第14條之適用。且渠等以系爭2 紙本票聲 請拍賣抵押物，業經原法院於89年9月2日以89年度拍字第22 81號裁定許可，可見渠等早在89年9月2日前即已合法受讓系 爭本票債權，並進而行使票據權利，故系爭本票債權應在前 開抵押權擔保範圍內等為由，請求判令：㈠原判決關於第一 項確認本票債權不存在部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。
上訴人甲○並未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。 被上訴人於本審中就原審先位聲明之第二項起訴（即請求上
訴人丙○○等二人塗銷系爭抵押權登記）部分予以撤回，並 以：㈠渠等係依民法第87條第1 項規定，認上訴人丙○○等 二人與上訴人甲○、訴外人林木連間通謀虛偽意思表示而製 作假債權，因而起訴請求確認系爭6000萬元之抵押債權不存 在，不僅認為上訴人甲○與林木連間無實質之債權債務關係 存在，亦包含上訴人丙○○等二人與甲○間無債權債務關係 存在。㈡上訴人丙○○等二人有無受林木連債權讓與之事實 ，據上訴人丙○○等二人之證詞可知：渠等僅為幫助父親林 木連處理債務，受林木連之託而成為抵押權登記之名義人， 與上訴人甲○間並無任何債權債務關係存在。上訴人丙○○ 等二人至本審中主張：自林木連處受讓取得對上訴人甲○之 債權，縱令為真，然上訴人丙○○等二人早於90年01月20日 向原法院聲明參與分配並行使第二順位抵押權，惟渠等債權 債務關係發生於90年11月05日，係行使前開抵押權之後，則 該債權債務關係不在系爭抵押權擔保範圍內，另上訴人丙○ ○等二人亦無法提出繳納贈與稅之證明，益見該債權顯然不 存在。彼等既表明與上訴人甲○間無私人債權債務關係及金 錢往來等情，渠等又不欲享受其契約之利益，依民法第269 條第3項規定，視為自始未取得權利，本件又係林木連以上 訴人丙○○等二人名義收取債權，何來成立第三人利益契約 之餘地？
㈢退步縱認上訴人抗辯：林木連曾於86年7月借款予上訴人 甲○，並有上訴人甲○簽發之700萬元本票及1000萬元支票 屬實者，因該債權發生於系爭抵押權設定日期88年8月9日之 前，且此部分債權之抵押權設定為無償行為，則渠等備位依 民法第244條第1項規定請求撤銷該抵押權及設定抵押權之行 為。爰㈠先位聲明請求駁回上訴；㈡備位聲明：請求將上訴 人丙○○、乙○○對視同上訴人甲○於民國88年8月9日就桃 園縣蘆竹鄉○○段184地號土地所設定蘆資字第274010號高 限額抵押權6000萬元其中1700萬元抵押債權及抵押權設定行 為予以撤銷。
三、經查：坐落桃園縣蘆竹鄉○○段184地號土地於79年12月14 日、84年2月 間分次受讓而移轉登記於上訴人甲○（原名李 建億，嗣改名李讚生，其後再改名甲○）名下；為擔保債務 人（上訴人甲○自己）對債權人丙○○等二人之債務，於88 年8月9日提供上開土地設定最高限額6000萬元、抵押權存續 期限自88年8月7日至98年8月6日止之第2順位抵押權予上訴 人丙○○等二人（每人債權範圍1/2 ），並已辦妥抵押權登 記在案，嗣上訴人丙○○等二人於89年間9 月間以渠等對上 訴人甲○有債權6000萬元為由，遂提出原判決附表所示之本
票2 紙向臺灣桃園地方法院聲請拍賣抵押物裁定，經該院於 89年9月2日以89年度拍字第2281號裁定准許，於89年10 月2 日確定在案；其後，上訴人甲○之另債權人對甲○之財產聲 請強制執行（原審法院89年度執字第13963 號），上訴人丙 ○○等二人於90年1月20日即持原判決附表所示本票2紙聲明 參與分配，嗣因拍賣無實益而視為撤回執行；迨至91年06月 13日，上訴人甲○之另債權人呂理進復聲請強制執行（原審 法院91年度執字第10238號），上訴人丙○○等二人再於91 年7月21日持前開拍賣抵押物裁定、裁定確定證明書、本票2 紙聲明參與分配；又系爭土地嗣於92年4月16日以1億3382萬 5730元拍定，執行法院於92年10月17日製作分配表等情，業 據被上訴人於原審提出上訴人丙○○等二人於89年度執字第 13963號強執案件之聲明參與分配狀可參（原審卷㈠第14至 16頁），並有上訴人丙○○等二人提出之本票2紙、他項權 利證明書、系爭土地登記簿謄本在卷足憑（原審卷㈠第38、 39頁，本院卷第39頁），且經本院調上開91年度執字第1023 8號強制執行卷宗、上訴人甲○之戶役政連續作業系統資料 查閱明確（本院卷第146頁）， 復有上訴人丙○○等二人之 抵押權設定契約書、他項權利證明書、聲明參與分配狀等件 附於該卷宗內（卷宗影本外放），均為上訴人丙○○等二人 及被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、首按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段規定甚明 ；所謂確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，苟具備前開要件，即 得謂有確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之 法律關係，亦得提起，最高法院40年台上第1827號、42年台 上字第1031號判例足供參照。查本件被上訴人為上訴人甲○ 名下所有之坐落桃園縣蘆竹鄉○○段184 地號土地之第三順 位抵押權人，被上訴人丁○○、庚○○、戊○○、己○○依 序對於上訴人甲○有2800萬元、2000萬元、1000萬元及1400 萬元之債權，業據執行法院於92年10月27日列明於分配表上 （外放卷宗第8頁反面）， 上訴人丙○○等二人雖於原審爭 執，惟渠等既未另行提起確認訴訟或分配表異議之訴，自仍 應以執行法院分配表據以認定被上訴人確為上訴人甲○之債 權人。因本件上訴人丙○○等二人為系爭土地之第二順位抵 押權人，業據提出抵押債權（後述之6000萬元本票）聲明參 與分配，致被上訴人之清償順位及分配金額之私法上地位有 受到侵害之危險，而此項危險須以確認判決始得除去，自應
認被上訴人提起本件訴訟請求確認上訴人丙○○等二人與上 訴人甲○間之6000萬元本票債權存在與否，有即受確認判決 之法律上利益甚明。
五、次按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該 法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適 格，若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘 該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，僅其中一方當事人 提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確 定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人，最高法院 93年度台上字第117號 判決意旨亦為相同之認定。本件被上 訴人在原審起訴，係請求確認上訴人丙○○、乙○○對上訴 人甲○間如原判決附表所示之抵押債權（本票債權）不存在 ，就此部分，原審為被上訴人勝訴之判決，雖僅上訴人林哲 等二人不服提起第二審上訴，因原判決附表所示之本票債權 是否存在，對於上訴人林哲等二人及上訴人甲○間雙方間必 須合一確定，則依前開說明及民事訴訟法第1款規 定，上訴 人丙○○等二人提起第二審上訴之有利行為，效力及於另一 共同訴訟人甲○。
六、再按分配表異議未終結者，為異議之債權人或債務人得向執 行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴 ，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟 者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強 制執行法第41條定有明文。查：執行法院就系爭土地實施強 制執行後，於92年10月17日始製作分配表，被上訴人對該分 配表上所列上訴人丙○○等二人之抵押債權（即系爭本票債 權）6000萬元存在與否爭執激烈，對於執行法院依該抵押債 權據以分配之金額亦因而爭執，探求其真意，實係提起前開 強制執行法第41條之分配表異議之訴，惟被上訴人早於90年 8 月2日即已提起本件確認抵押債權不存在等訴訟，則依前 開規定，被上訴人毋庸再另行提起分配表異議之訴，執行法 院仍得依被上訴人在前提起之本件訴訟確定判決結論實行分 配即可，併此敘明。
七、細繹兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於：㈠被上訴人先 位主張：上訴人丙○○等二人與上訴人甲○間就原判決附表 所示之5000萬元、1000萬元之本票債權為通謀虛偽意思表示 ，系爭抵押債權（即上開本票債權）不存在，有無理由？㈡ 被上訴人備位依民法第244條第1項，請求撤銷上訴人間就系 爭最高限額抵押權其中1700萬元抵押債權之抵押權設定行為 應予撤銷，有無理由？等節，茲分別論述之。
八、被上訴人先位主張：上訴人丙○○等二人與上訴人甲○間就
原判決附表所示之5000萬元、1000萬元之本票債權為通謀虛 偽意思表示，系爭抵押債權（即上開本票債權）不存在，有 無理由？
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示， 民法第87條第1 項規定甚明。又第三人主張表意人與相對人 通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法 院47年台上字第29號判例明揭上旨。
㈡被上訴人主張：上訴人丙○○等二人與上訴人甲○間並無任 何債權債務關係，上訴人甲○簽發原判決附表所示面額5000 萬元、1000萬元之本票，係與上訴人丙○○等二人通謀虛偽 意思表示而為，實際上該本票債權不存在等語，此為上訴人 丙○○等二人所否認，並以：⒈渠等父親林木連與上訴人甲 ○間有5000萬元之消費借貸關係，即上訴人甲○前已積欠 1700 萬元已屆清償期，欲再向林木連增貸3300萬元，因而 提供系爭土地為擔保，設定抵押權予上訴人丙○○等二人； ⒉林木連將原先之1700萬元債權讓與上訴人丙○○等二人， 上訴人甲○已於當時受債權讓與之通知；另林木連與上訴人 甲○間就3300萬元部分達成利益第三人契約，由上訴人丙○ ○等二人依民法第295條及第269條規定，共計取得對甲○ 5000萬元之債權，因而系爭抵押權設定最高限額6000萬元， 上訴人甲○並開立5000萬元本票供作債權憑證；⒊又因上訴 人甲○一直未能支付利息，因而再開立1000萬元本票供作支 付利息，則上訴人丙○○等二人已取得6000萬元之本票債權 ，且前開6000萬元之本票債權均在系爭抵押權擔保範圍內等 節置辯。
㈢查抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權僅能依 所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔 保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，是 最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，抵押權人於 行使抵押權時提出有債權存在之證明。本件上訴人丙○○等 二人乃系爭土地之最高限額6000萬元抵押權人，於行使抵押 權時，提出原判決附表所示之5000萬元、1000萬元本票2紙 主張為抵押債權，則上開二紙本票是否在系爭抵押權之擔保 範圍，應依抵押權設定契約及抵押權登記判斷之。參之卷附 上訴人丙○○等二人與上訴人甲○於88年8月7日簽訂之抵押 權契約書（外放卷宗第3頁反面），可知：上訴人甲○係為 擔保自己對債權人丙○○等二人現在（包括過去所負現在尚 未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等一切 債務。且本件抵押權登記為債務人（上訴人甲○）本人對債 權人（上訴人丙○○等二人）債務之擔保，而不及其他，則
應予審究者係：上訴人甲○對抵押權人（上訴人丙○○等二 人）是否負有債務？此債務是否在系爭抵押權之擔保範圍？ ㈣上訴人丙○○等二人提出之原判決附表所示面額5000萬元、 1000萬元本票，被上訴人並未爭執形式上之真正，惟爭執上 訴人丙○○等二人係與上訴人甲○通謀虛偽意思表示，而由 上訴人甲○簽發上開本票，雙方實際上並無任何債權債務關 係等語。因支票乃無因證券，除別有證據外，僅為支票之簽 發、授受或轉讓，均不足證明其原因事實，本件上訴人丙○ ○等二人雖於拍賣抵押物裁定程序中提出本票2紙 ，因拍賣 抵押物裁定僅屬非訟事件程序，法院僅依證據形式上審查， 並無確認實體關係之效力，是上訴人丙○○等二人雖執有系 爭本票2紙，仍不足證明實體上之原因關係， 本院仍應調查 及審認上訴人丙○○等二人與上訴人甲○間究有無6000萬元 之實體債權債務關係，以判斷上訴人間是否基於通謀虛偽意 思表示，致上訴人丙○○等二人執有系爭本票2紙之情事。 ㈤上訴人丙○○等二人於本件訴訟中主張對上訴人甲○有抵押 債權6000萬元云云，惟查上訴人丙○○等二人於90年01月20 日聲明參與分配狀記載：「債權人丙○○、乙○○之抵押權 債權本金新臺幣6000萬元。利息為本金伍仟萬元部分自民國 88年08月09日起，餘本金壹仟萬元部分自89年05月09日起， 均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」等語（原審 卷㈠第15頁），表明抵押債權本金共計6000萬元，並未提及 其中1000萬元係借款利息之情，核與渠等在本件訴訟中陳述 ：上訴人甲○之抵押債權為本金5000萬元，利息1000萬元一 節（本院卷第118頁）， 已有陳述前後不一，而有啟人疑竇 之處。另參酌上訴人丙○○當庭陳明：「他（按指林木連） 跟我說李讚生總共要借5000萬元：：：抵押登記在我與乙○ ○的名下」、「我和我妹妹乙○○並沒有和李讚生有金錢往 來：：：他沒有欠我個人的錢」、上訴人乙○○當庭陳明： 「我與李建億並沒有私人的債權債務關係，李建億是欠我爸 爸的錢」等語在卷（本院卷第48、49頁），亦知：上訴人丙 ○○等二人與上訴人甲○間並無直接之債權債務關係，實係 上訴人丙○○等二人之父親林木連與上訴人甲○間有金錢之 借貸關係，茲分別論述之。
㈥關於本金1700萬元部分：
⒈上訴人丙○○等二人陳述：在88年8月7日設定系爭抵押權 前，上訴人甲○已積欠渠等父親林木連之債務1700萬元， 林木連嗣將該1700萬元債權讓與渠等一節，雖提出上訴人 甲○簽發之700萬元本票、面額1000萬元之支票及支票退 票理由單各一紙為憑（原審卷㈠第31頁）。
⒉參諸證人林木連到庭證陳：「：：：和他（按指甲○）有 金錢往來，他向我借錢，往來約有七、八年：：：到88年 7月24日開給我的1000萬元支票退票，是跟我借錢第一次 退票，這1000萬元是累計好幾次，一次開票給我的，他向 我借錢平常都是開一年期的票，利息是另外陸續給我現金 或支票，這張1000萬元的票是本金；本票700萬元借的錢 是分別借的錢，與1000萬元不是同一筆，到期結算就是計 算利息與未還的本金再開票給我」、「（問：利息如何約 定？）答：利息月利一分半，即100萬元1個月利息15000 元」等語（本院卷第45、47頁），可知：上訴人甲○於七 、八年前即向林木連借款，通常開立一年期之票據供作借 款憑證，上開1000萬元、700萬元乃上訴人甲○積欠林木 連之不同借款，甚且1000萬元該筆亦係上訴人甲○數次借 款後累計之本金數額。惟查上開700萬元本票係86年7月25 日簽發、88年07月24日為到期日，已與證人林木連所述： 上訴人甲○借款向開立一年期票據之習慣不符；上開1000 萬之支票既係上訴人甲○數次借款後未還累計之數額，惟 僅有本金，亦與證人林木連所述上訴人甲○到期結算將利 息與未還本金一併開票之習慣亦不一致。再參以證人林金 連證陳時，未能就上訴人甲○就上開1000萬元、700萬元 不同筆借款之分次借款時間、金額敘明，甚且上訴人甲○ 至88年07月24日累積借款已達1700萬元之鉅，林木連竟未 提及曾與上訴人甲○會算債務，更未提出與上訴人甲○之 會算單，以資明瞭二人間多筆借款利息如何計算、利息多 少，在在與常情有違，實令人難以置信。
⒊依上所陳，對照卷附證據與此筆1700萬元之債權人林木連 之證詞，已有齟齬不一之處，再參以證人林木連無法敘明 上訴人甲○分次借款之時間、金額，就鉅額款項之借貸竟 從未與上訴人甲○會算，分次借款累計1700萬元之利息如 何計算，利息金額總計多少等項均付之闕如，實有違社會 常情，就此已無法得到林木連於88年07月24日對於上訴人 甲○確有1700萬元之借款債權存在之心證，則上訴人丙○ ○等二人自無從受讓該1700萬元借款債權可言。是被上訴 人指摘：上訴人丙○○等二人與上訴人甲○間實際上並無 1700萬元之債權一節，尚非子虛。
㈦關於本金3300萬元部分：
⒈上訴人丙○○等二人陳述：上訴人甲○於88年間向渠等父 親林木連借貸金錢3300萬元，用來買受桃園縣中壢市○○ 段417-1、417-2等地號之土地，林木連已如數交付款項予 上訴人甲○；其後由林木連與上訴人甲○就此3300萬元達
成利益第三人契約，是渠等依民法第295條及第269條等規 定取得對上訴人甲○此部分之債權等情，固據提出提出上 訴人甲○與訴外人劉興文、徐友妹就坐落桃園縣中壢市○ ○段417-1、417 -2地號土地之不動產買賣契約書、面額 1074萬元、600萬元、600萬元之支票正反面各一件、連全 投資股份有限公司（下稱連全公司）轉帳1024萬元予上訴 人甲○之存摺明細等件為憑（原審卷㈠第31-1至37頁）， 已為被上訴人所否認。
⒉就面額1074萬元支票部分：
查證人劉興銓於原審雖先證稱：「………簽訂契約時徐友 妹、林木連也在場，因為當初李建億的資金周轉有困難， 所以向林木連調錢」云云（原審卷㈡第30頁），惟嗣即證 陳：「（問：李建億和林木連到庭是合夥，還是借貸關係 ？）答：我不清楚」（原審卷㈡第31頁），可見：證人劉 興銓並不確知上訴人甲○與林木連間金錢往來究係基於合 夥，抑係借貸關係。又前揭中壢市○○段417-1、417-2等 地號土地係登記於謝東儒名下，有土地登記簿謄本可參（ 原審卷㈠第95、96頁），依證人謝東儒證稱：我合夥投資 五百多萬元，羅時逢是伊之資金管理人，買賣登記在伊名 下均由羅時逢主導（原審卷㈡第90頁）云云；另依證人羅 時逢證陳：「（問：中壢市○○段417-1、417-2土地為何 登記在謝東儒名下？）答：原本我和李建億、林木連、陳 景生4個人約定買土地蓋房子並且分房子，本來是四個人 要共同出資，上開兩筆土地過戶以後，才發現李建億沒有 出資………我們這邊出的錢和林木連出的錢加起來，剛好 是買土地的錢，所以我們判斷李建億沒有出資………」、 「（問：證人之出資交給誰？）答：錢是謝東儒簽發支票 ，由李建億到我這邊收的」、「（買417地號土地的時候 ，有沒有談到如何分土地？）分配的方式，在買這兩塊土 地以前就已經約定了。關於李建億、林木連之間內部出資 的情形我不清楚」、「上開兩筆土地是李建億拿著和徐友 妹等人的買賣契約書以及林木連簽發的支票影本來向我們 收錢………」、「（問：買賣總金額多少錢？）答：大約 是一千五百多萬元，我們出五百多萬元，是包括仲介費等 其他費用。」、「就是和林木連、陳景生、李建億我們四 人合夥……預定要蓋房子的土地就已經包括上開二筆土地 ………」等語（原審卷㈡第92、94頁），堪認：上開不動 產買賣契約雖由上訴人甲○（買方）與賣主劉興文等人簽 訂，約定買賣總價款1574萬元，惟實際上買方係由上訴人 甲○、訴外人羅時逢、陳景生及林木連等人成立合夥約定
共同出資購買，林木連簽發面額一千零七十四萬元之支票 作為出資，另羅時逢出資五百餘萬元，上訴人甲○未實際 出資；亦即上訴人丙○○等二人提出之林木連簽發、面額 10 74萬元之支票（原審卷㈠第32頁），實係林木連就該 合夥之出資，而非上訴人甲○向林木連借貸之款項灼然。 ⒊就連全公司轉帳1026萬元部分：
上訴人丙○○等二人陳述：渠等父親林木連嗣交付上訴人 甲○借款1024萬元，係由連全公司轉帳交付予上訴人甲○ 云云，並提出上訴人甲○、連全公司之存摺明細為據（原 審卷㈠第35、36頁）。惟查1026萬元係自連全公司在新竹 國際商業銀行之帳戶轉帳至上訴人李讚生在同銀行之帳戶 ，固堪認為有金錢往來之情事，惟連全公司與林木連並非 同一，連全公司之給付自無從認為係林木連交付金錢；且 依連全公司存摺明細資料、新竹商銀受信歷史檔貸放類資 料歸戶查詢報表（原審卷㈠第36頁，本院卷第50、51頁） ，係於88年9月1日轉帳1026萬元予上訴人甲○之帳戶，惟 連全公司先向新竹商銀貸款1200萬元，於同日經新竹商銀 核撥款項存入1200萬元後，再轉出其中之1026萬元至上訴 人甲○之帳戶，在此僅足認定連全公司交付款項1026萬元 予上訴人甲○之事實，又無其他證據足堪認定係基於借貸 關係而交付上開金錢，益徵上訴人丙○○等二人陳述：林 木連基於借貸關係交付1026萬元一節，顯非可取。 ⒋就面額均為600萬元支票部分：
至於林木連簽發、票號0000000、0000000，面額各600 萬 元之支票二紙，上開0000000號支票由訴外人楊享錤兌領 票款，另0000000號支票則由上訴人甲○背書後由訴外人 謝長斐兌領等情，固有支票正反面二紙在卷可稽（原審卷 ㈠第33、34頁）。惟查：
⑴上開0000000號支票其後雖由訴外人楊享錤於88年8月25 日兌領，惟依證人楊享錤證陳：「我以前在李讚生開設 的超翔建設股份有限公司上班，他是負責人」、「（問 ：證人是否有在支票背面蓋章領取款項？對。當時我還 在該公司任職，還未離開，某一天上班期間的下午，我 老闆李建億將這張支票交給我，交待我去辦理轉帳轉出 的業務，轉出的金額有兌現，票款600萬元的金額馬上 將到李建億的帳戶」、「因為李建億和我在新竹商銀環 北分行沒有帳戶，為了這張支票，當日我還去新竹商銀 環北分行開立帳戶，將這張支票存入兌現，兌現後同時 把我帳戶的款項六百萬元轉到李建億新竹商銀中壢分行 乙存帳戶263-5號：：：；當時也不知道發票的人是：
：：至於款項進入老闆李建億帳戶後，老闆如何使用， 我也不知道」等情綦詳（本院卷第133、134頁），並有 證人提出之存摺轉帳資料可按（本院卷第138、139頁） 。可知上開0000000號支票款項600萬元，最後雖進入上 訴人甲○之帳戶內，惟金錢往來關係之法律原因可能多 端，況依證人李享錤證述內容，上訴人甲○竟命員工楊 享錤至銀行開戶存入支票，兌領票款後再轉帳存入其帳 戶，為何不由上訴人甲○自行至新竹商銀環北分行開立 帳戶，而需迂迴轉帳？由此可見其怪異之處；另亦無其 他證據足資認定該金錢，係林木連基於借貸關係而交付 者。
⑵至於0000000 號支票經上訴人甲○背書後，交由訴外人 謝長斐兌領，惟票據之授受、轉讓均不足證明其原因事 實，況如上所述，林木連與上訴人甲○之間尚有合夥購 買土地興建房屋之關係！是此張支票600萬元縱經上訴 人甲○背書，亦不足證明係林木連基於借貸關係而交付 之金錢。
⒌另參酌證人林木連證述：「………我為了1700萬元不要損 失，所以後來我又借他3300萬元………」，林木連已知上 訴人甲○財務發生問題，前已積欠1700萬元，林木連貴為 國大代表，竟為了追討1700萬元而再干冒貸與3300萬元之 風險，顯與常理相悖而不可取。
⒍再按第三人契約，係以契約訂定向第三人為給付者，要約 人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦 有直接請求給付之權；惟第三人對於當事人之一方表示不 欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利，民法第 269條第1、3項規定甚明。 依卷附證據不足證明林木連對 於上訴人林紀有3300萬元之借款債務，已如上述，縱令林 木連對上訴人甲○有此筆3300萬元借款債權者，且認證人 林木連證陳：「：：：李讚生同意我借他的錢，以後由上 訴人丙○○、乙○○來要，是在要借3300萬元以前，我有 與李讚生談好連同1700萬元以後由我的孩子向李讚生要， 且抵押權由我的孩子辦得，李讚生當時也同意：：：」等 語（本院卷第46頁）為真正而可採，因而認定林木連與上 訴人甲○間達成利益第三人契約者，惟上訴人丙○○、乙 ○○既分別當庭陳明：「：：：錢要回來以後還要再給我 爸爸」、「如果將來錢要回來，還要把錢交回我爸爸處理 」、「並不是錢還後，給我們兩個」云云（本院卷第48、 49頁），則上訴人丙○○等二人前雖提出系爭本票2紙行 使抵押權，其後於本件訴訟中既已表明不欲行使上開利益
第三人契約之利益，依上開法律規定，上訴人丙○○等二 人亦視為自始未取得林木連對上訴人甲○3300萬元之借款 債權。
⒎承上開說明，卷附證據不足證明林木連對上訴人甲○有 3300萬元之借款債權；縱林木連與上訴人甲○間有3300萬 元借款債權及利益第三人之約定，因上訴人丙○○等二人 已於本件訴訟中表明不欲享受此利益第三人之利益，而視 為自始未取得林木連對上訴人甲○之借款債權。 ㈧利息1000萬元部分：
本件上訴人丙○○等二人另陳稱：於系爭抵押權設定好後， 上訴人甲○好幾個月都沒有付約定的一分半利息，遂又於89 年5月9日再開一張面額1000萬元之本票供作給付利息云云。 惟依證人林木連到庭時陳述：伊與上訴人甲○之借款，利息 均按月息一分半計算（年息為18%） ，已與上訴人丙○○等 二人於90年01月20日聲明參與分配時所述：利息按週年利率 百分之五計算（原審卷㈠第15頁）迥異。且上訴人丙○○等 二人自承：李讚生向林木連借款之利息以月息1.5%計算，即 每月75萬元，至89年05月09日利息已累計675萬元云 云（原 審卷㈡第74頁）。查面額五千萬元本票之發票日雖為88年08 月09日，惟借款人林木連就其中本金1700萬元各次借款時間