臺灣高等法院民事判決 92年度上字第74號
上 訴 人 乙○○
兼上訴訟代理人 丙○○
上 訴 人 甲○○
被 上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法 定 代 理 人 汪國華
訴 訟 代 理 人 胡淑貞
鄭仁哲律師
尤英夫律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國91年
11月12日臺灣板橋地方法院91 年度訴字第550號第一審判決提起
上訴，本院已於94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人原名「世華聯合銀行股份有限公司」，於民國 （下同）92年10月27日與原「國泰商業銀行股份有限公司」 合併，由「世華聯合商業銀行股份有限公司」為存續銀行， 並更名為「國泰世華商業銀行股份有限公司」，業經財政部 准予照辦，有財政部92年6 月26日台財融㈡字第0920028794 號函可稽（見本院卷第391、392頁），茲「國泰世華商業銀 行股份有限公司」聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、按以一訴附帶主張利息或其他孳息、損害賠償、違約金或費 用者，不併算其價額，92年9 月10日廢止前之民事訴訟費用 法第5條第2項定有明文。本件被上訴人於91年3 月12日起訴 請求確認上訴人丙○○對於上訴人乙○○、甲○○新臺幣（ 下同）395 萬元之債權不存在，並主張依侵權行為損害賠償 請求權及不當得利返還請求權，請求上訴人丙○○給付損害 賠償金及返還不當得利部分，依上開規定，並不併算其價額 ，上訴人辯稱被上訴人未繳納該部分裁判費，原審應裁定駁 回等語，容有誤會。
三、上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，茲依被上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於85年間邀同上訴人邱欽 清償，伊乃於89年12月12日對之起訴請求清償借款，獲勝訴 判決後，伊即以該判決聲請就上訴人甲○○對中國時報文化
事業股份有限公司（下稱中國時報）之薪資債權為強制執行 ，詎上訴人於上開請求清償借款事件言詞辯論終結前，慮及 伊如獲勝訴判決，將對上訴人甲○○之薪資債權為強制執行 ，為減少伊收取之金額，竟共謀虛立395 萬元之借款債權， 由上訴人丙○○於90年5 月間對上訴人乙○○、甲○○依督 促程序取得支付命令，嗣上訴人甲○○果未於法定期間內聲 明異議，上訴人丙○○即以確定之支付命令聲明參與分配， 經臺灣臺北地方法院核發移轉命令予伊及上訴人丙○○，將 本件執行標的薪資債權，在上訴人甲○○每月薪資1/3 範圍 內，依伊41%、上訴人丙○○59%之比例，逕向中國時報收取 ，伊因而受有收取金額減少之損失，且上訴人丙○○受領上 訴人甲○○之薪資，並無法律上原因，爰依民事訴訟法第24 7 條規定及侵權行為、不當得利之法律關係，求為確認上訴 人丙○○對上訴人乙○○、甲○○之395 萬元債權不存在； 及上訴人丙○○應將其依臺灣臺北地方法院民事執行處（下 稱北院執行處）於90年10月29日以北院文90民執申字第1880 8 號核發之執行命令向中國時報收取之金額，暨自收取日起 至清償日止按週年利率5%計算之利息給付予伊之判決。原審 為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人 則於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：上訴人乙○○、甲○○因結婚之需，乃於85年 、86年間陸續向上訴人丙○○借款，且均自上訴人丙○○所 有玉山銀行營業部0000000000000 號帳戶提領現金交予上訴 人乙○○、甲○○，金額共計395 萬元，上訴人丙○○確實 對上訴人乙○○、甲○○有借款債權存在。上訴人丙○○借 款予上訴人乙○○、甲○○之事實，業經臺灣板橋地方法院 90年度促字第25817號、第25818號支付命令裁定確定，被上 訴人僅得依再審程序推翻確定支付命令之效力，並無即受確 認判決之法律上利益。又被上訴人訴請上訴人丙○○返還其 依據北院執行處前揭移轉命令向中國時報收取之金額及利息 ，違反民事訴訟法第246 條之規定，欠缺權利保護要件。再 者，前揭北院文90 民執申字第18808號移轉命令業經臺灣臺 北地方法院撤銷，且被上訴人原執行名義之請求，亦經最高 法院93年度台上字第281 號判決廢棄，被上訴人之請求，失 所依據，不應准許等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判 決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、查上訴人乙○○於85年間邀同上訴人甲○○為連帶保證人向 被上訴人借款280 萬元，於繳納部分本息後，即未再依約清 償，被上訴人乃對之向臺灣臺北地方法院起訴請求清償借款 ，並於90年6 月29日獲勝訴判決後，供擔保聲請就上訴人甲
○○對於中國時報之薪資債權為強制執行，經北院執行處於 90年8月29日以北院文90民執申字第18808號核發扣押命令， 上訴人丙○○即以其於85年、86年間曾陸續借款共計395萬 元予上訴人乙○○、甲○○為由，依督促程序向原審法院聲 請核發90年度促字第25817號、第25818號支付命令，並以該 確定之支付命令聲明參與分配，經臺灣臺北地方法院同時核 發移轉命令予被上訴人及上訴人丙○○，將本件執行標的之 薪資債權，在上訴人甲○○每月薪資1/3 範圍內，依被上訴 人41%、上訴人丙○○59%之比例，逕向中國時報收取。嗣92 年1月30日訴外人龍彩雲以原法院90年度促字第39547號支付 命令聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院併案執行並於92年 4 月30日核發北院錦92執申字第3967號移轉命令，將前揭第 18808 號移轉命令撤銷，並將本件執行標的之薪資債權，在 上訴人甲○○每月薪資1/3 範圍內，依訴外人龍彩雲、被上 訴人及上訴人丙○○之債權比例，逕向中國時報收取等情， 有被上訴人提出之臺灣臺北地方法院89年度訴字第5432號判 決書、90年8月29日及90年10月29日北院文90民執申字第188 08號執行命令、90年5月24日原審法院90年度促字第25817號 、第25818號支付命令及確定證明書等件為證（見原審卷第8 至17頁），並有本院依職權調閱之臺灣臺北地方法院90年度 執字第18808號、92 年度執字第3967號民事執行卷宗及原法 院90年度促字第25817號及第25818號支付命令聲請事件卷宗 可參，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。查本件被上訴人既主張上訴人丙○○對上訴人乙○○、邱 茂男之借款債權並不存在，而上訴人丙○○已將其對上訴人 乙○○、甲○○之借款債權，向原法院聲請核發支付命令， 並取得執行名義，且向北院執行處聲明參與分配，則被上訴 人已就上訴人乙○○、邱茂男財產聲請強制執行之債權，其 受償額度即受有影響，被上訴人就上訴人丙○○與上訴人乙 ○○、甲○○間債權存否，即有受判決之法律上利益，被上 訴人依首揭規定，提起本件確認之訴，核無不合。五、次按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提 起之，民事訴訟法第246 條定有明文。查上訴人丙○○依據 北院執行處90年10 月29日北院文90民執申字第18808號所核 發之執行命令，向中國時報收取上訴人甲○○之薪資債權， 嗣因另一債權人即訴外人龍彩雲向北院民事執行處聲請強制 執行，北院民事執行處乃併案執行並於92年4 月30日以北院 錦92執申字第3967號執行命令撤銷前開第18808 號執行命令
，被上訴人對此聲明異議，經北院民事執行處於92年5 月28 日以92年度執字第3967號裁定駁回被上訴人之聲明，被上訴 人不服，向本院提起抗告，本院於92年7 月17日以92年度抗 字第2513號裁定駁回被上訴人之抗告而確定，此有前揭北院 民事執行處北院文90民執申字第18808 號執行命令（原審卷 第17頁）、北院執行處北院錦92執申字第3967號執行命令（ 本院卷第210頁）在卷可考，並經本院調取北院執行處90 年 度執字第18808號、92年度執字第3967號執行卷、本院92 年 度抗字第2513號民事卷審查無訛。本件被上訴人於91年3月1 2日向原審起訴時，北院執行處北院文90民執申字第18808號 所核發之執行命令，尚未經撤銷，上訴人丙○○尚得本於該 執行命令，向中國時報收取上訴人甲○○之薪資債權，且在 前開執行命令經撤銷確定前，仍有持續收取之可能，該收取 之行為非但造成被上訴人之損害，損害亦因繼續收取而擴大 ，被上訴人殊有預為請求上訴人丙○○返還起訴後至該執行 命令撤銷確定前之不當得利之必要，依上開規定，被上訴人 向上訴人丙○○預為請求，核無不合，自應准許。六、被上訴人主張消費借貸契約為要物契約，上訴人等迄未提出 證據證明上訴人丙○○交付3,950,000元出借予上訴人乙○ ○、甲○○，彼等應無成立消費借貸契約，上訴人丙○○以 不實之債權，取得確定支付命令，並參與上訴人甲○○對中 國時報薪資債權之分配，即屬不當得利，應負返還之責等情 ，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，88年 4月21日修正前民法第475條規定甚明，又確認法律關係不成 立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原 因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關 係成立原因之事實，負舉證責任（最高法院20年上字第709 號判例參照）。查本件被上訴人起訴請求確認上訴人丙○○ 與上訴人乙○○、甲○○間3,950,000元債權不存在，依上 開判例意旨，自應由上訴人就彼等借貸交付金錢，成立消費 借貸關係之事實負舉證之責。次查本件上訴人固主張彼等成 立消費借貸關係，上訴人乙○○、甲○○於85年7 月間、同 年8月間、同年9月18日、同年11月21日、同年12月4 日先後 向上訴人丙○○借款550,000元、800,000元、210,000 元、 370,000元、220,000元期限屆至，仍未清償，上訴人乙○○ 、甲○○於86年2月25日再向上訴人丙○○借款1,800,000元 ，並提出上訴人乙○○、甲○○共立之借據5 紙（原審卷第 35頁至第40頁）為證，惟上開5紙借據均僅載明：「．．． 乙○○、甲○○向丙○○借（支）．．．」，並未記載所借
款項親收足訖無訛等情，自難認為貸與人即消費借貸契約之 要物性已盡其舉證責任。
㈡上訴人丙○○又提出其於玉山銀行帳號為000000000000-0號 聚寶存款、存摺（原審卷第100頁至第127頁）為其出借款項 證明，惟依該存摺交易紀錄所示，該帳戶於85年7 月19日、 同年8月3日、同年月15日、同年9 月18日、同年11月21日、 同年12月4日、同年8月3日、同年月15日、同年9月18日、同 年11月21日、同年12月4日、86年2月13日、同年月15日、同 年月20日、同年月24日、同年月25日依序有550,000元、730 ,000 元、37,000元、100,000元、210,000元、377,934元、 220,000元、164,233元、850,000元、118,000元、160,000 元、533,000元，核與上訴人丙○○主張貸出款項之時間、 金額均不相符，且其中85年8月3日提領730,000元係支付85 年8月間借款800,000元；另86年2 月13日、同年月15日、同 年月20 日依序提領164,233元、850,000元、118,000元支應 86年2月15日1,800,000元之借款，上訴人丙○○竟預知上訴 人乙○○、甲○○借款及預見提領，甘冒利息損失與失竊風 險，顯與常情不符，況上開提領紀錄，亦僅能證明上訴人丙 ○○有提領上開款項，尚不足證明前揭提領之現金均交付予 上訴人乙○○、邱茂男，則該存摺亦不能為有利於上訴人之 論據。
㈢至上訴人所提中國寶石顧問有限公司出具之鑑定書、金正興 銀樓有限公司出具證明書及保證書（本院卷第249頁、第250 頁、第257頁、第259頁、第260頁）、上訴人乙○○機車行 照、照相器材保證書、保固卡、訴外人楊佳明證明書（本院 卷第261頁、第269頁）為證，無非證明上訴人乙○○、邱欽 在其等對林肯建設公司等損害賠償事件中為損害賠償之主張 ，此有本院89年度10月11日、88年度重上字第452 號判決、 最高法院92年4月4 日92年度台上字第653號判決（本院卷第 165頁至第186頁、第273頁至第289頁）在卷足稽，惟此僅足 為上訴人乙○○、甲○○擁有上開物品之證明，尚難據以認 定上訴人丙○○出借上開款項供上訴人乙○○、甲○○買入 上開物品。
㈣依上訴人所提上訴人乙○○、甲○○於85年、86年間之綜合 所得稅核定通知書（本院卷第311頁至第314頁），上訴人乙 ○○、甲○○之所得總額在40萬元至120萬元之間，惟此尚 不能遽認上訴人乙○○、甲○○無資力購買上開物品，縱認 彼等無資力購買上開物品，亦非必向上訴人丙○○借款，據 此亦不足作為有利於上訴人之認定。
㈤上訴人丙○○雖以伊對上訴人乙○○、甲○○有395萬元借
款債權，向原法院聲請核發支付命令，經原法院於90年5 月 24日以90年度促字第25817、25818號核發支付命令，並已確 定，此有上開支付命令及其確定證明書（原審卷第13頁至第 16頁）在卷佐證，並經本院調取該卷審查無訛。惟上開支付 命令未經實體審理，僅因上訴人乙○○、甲○○未異議而確 定，彼等是否確成立消費借貸契約，仍待本院為實體上之審 酌。再者，依上訴人丙○○主張系爭借款其中2,150,000元 部分，約定至遲於86年1月4日償還，上訴人丙○○、甲○○ 屆期，非但不為清償，甚至於86年2 月25日再向上訴人丙○ ○借款1,800,000元，並約定於86年3月25日前償還，上訴人 丙○○於前債未清下，仍同意續為出借款項，而於全部借款 3,950,000 元均屆期下，仍不向上訴人乙○○、甲○○催告 清償借款，竟遲至被上訴人對上訴人乙○○、甲○○之借款 債權獲得勝訴判決聲請假執行（90年8月27日）前之90年5月 8 日始向原法院聲請對上訴人乙○○、甲○○核發支付命令 ，在在與常情相悖，殊難遽信上訴人丙○○與上訴人乙○○ 、甲○○間確有成立消費借貸契約。
要之，本件上訴人所提證據並不能證明彼等有成立消費借貸 契約及交付借款之事實，揆諸首揭判例意旨，自難認上訴人 間之消費借貸契約已成立、生效，上訴人所為前述抗辯，殊 不足取。
㈥未按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應 將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益 ，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第179 條前段、第182條第2項分別定有明文。查上訴人丙○○以確 定之支付命令聲明就上訴人甲○○對中國時報薪資債權參與 分配，經北院執行處核發移轉命令，上訴人丙○○於上訴人 甲○○每月薪資三分之一範圍內，依59% 之比例，逕向中國 時報收取，既如前述，則被上訴人主張上訴人丙○○受有依 該移轉命令取得上訴人甲○○每月薪資3/1中之59%之利益， 被上訴人因而受有受償金額減少之損害，而上訴人丙○○對 上訴人甲○○既無3,950,000元之債權存在，其受有前述利 益，即無法律上原因，並與被上訴人受有受償金額減少之損 害間有相當因果關係，自堪信為真實。
㈦被上訴人另主張依侵權行為之法律關係請求部分，因被上訴 人係以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，其意在請求本院 擇一為被上訴人勝訴之判決，為訴之選擇合併（實務上所謂 重疊訴之合併），依有關實務上重疊訴之合併之處理方式， 本院既已認被上訴人主張依不當得利之法律關係請求為有理
由，自毋庸再就其依侵權行為法律關係請求損害賠償是否有 理，予以論述，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段之規定 ，訴請確認上訴人丙○○對上訴人乙○○、甲○○之3,950, 000 元債權不存在，並依不當得利之法律關係，請求上訴人 丙○○給付被上訴人其依北院執行處於90年10月29日以北院 文90民執申字第18808號核發之移轉命令向中國時報收取之 金額，暨自收取日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 利息，洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決， 核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無 礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 94 年 2 月 15 日 民事第16庭 審判長法 官 黃騰耀 法 官 黃莉雲 法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 2 月 17 日 書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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