臺灣高等法院刑事判決 93年度重上更(三)字第219號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院88
年度訴字第195號，中華民國88年11月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署89年度偵字第3491號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克）沒收銷燬之；上開安非他命包裝重壹點陸伍公克及犯罪所得新台幣叄萬零柒佰元均沒收，犯罪所得部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○（綽號「阿月」）前曾於民國八十四年一、二月間因 違反藥事法等案件，經本院判處有期徒刑六月並於八十六年 三月七日執行完畢，仍不知悔改，復基於意圖營利販賣第二 級毒品安非他命之概括犯意，先後於：㈠自八十七年二月間 起至同年十月十九日晚間止（不含乙○○於八十七年六月二 十三日起、迄八十七年七月十三日間、在宜蘭看守所附設勒 戒所觀察勒戒之期間），在宜蘭縣宜蘭市運動公園附近之合 家歡便利商店外，以每包新台幣（下同）一千元之價格，連 續九次（約每月一次）每次各販賣一包第二級毒品安非他命 予蔡宗翰（經觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分）施用； ㈡八十七年七月二十三日上午八時許，在宜蘭縣宜蘭市○○ 路某處，以每包五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命一 包予簡金祥（經原審判決免刑）施用；㈢八十八年一月二十 日及同年月二十五日下午二時許，經林蒼標（經檢察官為不 起訴處分）以不知情之游朝安所聲請借予乙○○使用之00 00000000號行動電話與乙○○聯繫後，再由乙○○ 以每包一千元之價格，分別在宜蘭縣宜蘭市蘭陽女中附近及 宜蘭市運動公園附近，連續各販賣第二級毒品安非他命一包 予林蒼標施用；㈣八十八年八月間，李重光分別二次撥打乙 ○○向游朝安所借用之0000000000號行動電話與 乙○○聯繫後，由乙○○以每包五百元之價格，在宜蘭縣宜 蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁連續二次各販賣第二級 毒品安非他命一包予李重光施用；㈤八十九年五月至六月間 ，林蒼標以乙○○所有之ＬＥＭ─○七二號機車停於宜蘭縣 宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁為聯絡方式，知悉乙
○○在該處或在宜蘭縣宜蘭市○○路、健康路往宜蘭縣宜蘭 市○○○○○路上，先後連續七次由乙○○以每包一千元之 價格，各販賣第二級毒品安非他命一包予林蒼標施用；㈥八 十九年五月間起至九十年一月間，在宜蘭縣宜蘭市○○路樂 客商店旁，由乙○○以每包一千元之價格先後連續三次各販 賣第二級毒品安非他命一包予陳健平施用，在宜蘭縣宜蘭市 ○○路、嵐峰路口合家歡商店旁，由乙○○以每包一千元之 價格先後連續四次各販賣第二級毒品安非他命一包予陳健平 施用；㈦八十九年十月中旬，林鶴賢撥打00000000 00號行動電話與乙○○聯繫後，由乙○○以每包一千元之 價格，在宜蘭縣宜蘭市○○路與渭水路口燈霸王燈飾店旁， 販賣第二級毒品安非他命一包予林鶴賢施用，林鶴賢以林冠 亨竊得之三面金牌抵付一千元外，另向乙○○取得五百元之 現金，於八十九年十一月間，撥打0000000000號 行動電話與乙○○聯繫後，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路 口合家歡商店旁，由乙○○先後連續二次販賣第二級毒品安 非他命予林鶴賢，即第一次以一千元之價格販賣二包安非他 命予林鶴賢，第二次以五百元之價格販賣一包安非他命予林 鶴賢施用；㈧八十九年十月至十一月間，黃淑鈴撥打000 0000000號行動電話與乙○○聯繫後，在宜蘭縣宜蘭 市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁、宜蘭縣宜蘭市○○路樂 客商店等處，由乙○○先後三次分別以二百元、五百元、一 千元之價格販賣第二級毒品安非他命各一包予黃淑鈴施用； ㈨八十九年十一月初，楊子平撥打0000000000號 行動電話與乙○○聯繫後，在宜蘭縣宜蘭市○○路新都心大 樓前，楊子平以向陳瑞傑借用之手機向乙○○抵購二千元量 之第二級毒品安非他命；㈩八十九年十一月中旬，江樹文與 乙○○聯繫後，至宜蘭縣宜蘭市○○路八十一號二樓乙○○ 品安非他命各一包予江樹文施用；嗣又承上販賣安非他命之 概括犯意，於八十九年十一月二十九日中午十二時許，在宜 蘭運動公園處，向某不詳名字之『陳姓』男子，以五○○○ 元之價金販入安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克、包裝重 壹點陸伍公克），經警於八十九年十一月三十日十四時三十 分許持搜索票至宜蘭縣宜蘭市○○路八十一號二樓乙○○住 處扣得該安非他命拾貳包。被警查獲不久，於八十九年十一 月三十日十六時許，適江樹文在宜蘭縣員山鄉憲兵隊前，先 以公用電話撥打行動電話給乙○○，因電話不通，而逕至宜 蘭縣宜蘭市○○路八十一號二樓後方呼叫乙○○準備向乙○ ○購買毒品時，經警一併查獲。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢
察官偵查起訴及移送併辦（台灣宜蘭地方法院檢察署八十九 年度偵字第三四九一號）。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前揭事實之販賣安非他 命之犯行，辯稱：伊未曾販賣安非他命予蔡宗翰、簡金祥及 林蒼標，伊並不認識蔡宗翰、簡金祥及林蒼標等人，因其與 游朝安感情不合，游朝安挾怨報復而唆使他們說是伊販賣毒 品，且如果這麼多人都向伊買，為何警方僅查扣到○．一公 克的安非他命，而無任何販賣工具，不得僅憑證人片面之詞 ，即認其有販賣毒品。八十九年十一月二十九日中午十二時 許，在宜蘭運動公園處，向某不詳名字之『陳姓』男子，以 五○○○元購買之安非他命十二包，係供自己吸用，向『陳 姓』男子購買的時候就分裝成十二小包云云。
二、惟查：
㈠右揭被告連續非法販賣第二級毒品安非他命予蔡宗翰、簡金 祥、林蒼標、李重光、陳健平、江樹文、林鶴賢、楊子平、 黃淑鈴之事實，業據證人林蒼標、簡金祥、蔡宗翰、李重光 、陳健平、江樹文、林鶴賢、楊子平、黃淑鈴證述甚詳，且 明確指證被告確係販賣安非他命予渠等施用之綽號「阿月」 之人（見八十八年度偵字第六八五號卷第四頁、第六頁反面 、第八頁反面第九頁、第四十四頁背面、第二十七頁、五十 七頁、第八十頁背面、八十九年度偵字第三四九一號卷一第 十四頁背面、第十八頁、第二十一頁背面、第六十九面背面 、第九十九頁、第一○四頁背面、第一○九頁、第一一四頁 背面、第一二○頁背面、第一六九頁、第二一八頁、第二二 一頁、八十九年度偵字第三四九一號卷二第四頁至第七頁， 本院上更〈一〉卷一第二七六頁九十二年四月二十八日簡金 祥筆錄、本院上更〈一〉卷二第三七、六二頁九十二年五月 三十日李重光筆錄、本院上更〈一〉卷二第七五頁九十二年 六月九日林鶴賢筆錄、本院上更〈一〉卷一第一○七頁起九 十二年六月三十日筆錄）。證人蔡宗翰並指證：乙○○門牙 均已掉落，經本院上訴審當庭勘驗結果，被告前門牙確均掉 落，有本院上訴審八十九年一月十二日言詞辯論筆錄在卷可 稽（本院上訴卷第四十九頁），上開諸證人與被告並無重大 仇怨，苟無斯情，衡情自無任意攀誣被告之必要。況被告於 警訊、偵查中亦自承有販賣安非他命予楊子平、李重光、林 蒼標、江樹文及打電話給伊之其他不特定之人等（八十九年 度偵字第三四九一號卷一第二三八頁至第二四○頁、第二四 二頁背面），被告亦承認0000000000號行動電話 為其所用（見同上卷第四七頁），及曾向游朝安借用000
0000000號行動電話（見本院上訴卷第三一頁背面） ，此部分亦經證人游朝安證明屬實（見八十八年度偵字第六 八五號卷第八五頁背面）。而證人林蒼標、簡金祥、蔡宗翰 、李重光、陳健平、江樹文、林鶴賢、楊子平、黃淑鈴等人 上開於警詢或偵查中之證述，及後述證人陳瑞傑、林冠享、 林阿月於警詢之陳述，均係在九十二年一月十四日修正刑事 訴訟法第一百五十八條之三，於九十二年九月一日施行之前 ，依法定程序所進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七 條之三規定，其效力不受影響，自均有證據能力，附此敘明 。
㈡上開證人向被告購買第二級毒品安非他命施用之情，⑴在證 人蔡宗翰處確有查扣到向被告購買之安非他命○．○一公克 （見臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年偵字第三七二二號第 二頁八十七年十月二十二日蔡宗翰警訊、檢察官偵查筆錄及 宜蘭縣警察局扣押物品清單，影印附於本院上更〈一〉卷一 第一三六、一四四、一四一頁），且證人蔡宗翰當時之尿液 經檢驗結果確有施用安非他命之陽性反應，亦有宜蘭縣衛生 局八十七年十月三十日（八七）宜衛六字第一五六六七號尿 液檢驗單在卷可稽（臺灣宜蘭地方法院檢察署之八十七年偵 字第三七二二號卷所附之二八六八號警卷內，影印附於本院 上更〈一〉卷一第一三八頁起），證人蔡宗翰因經法院裁定 之八十七年度毒聲字第三七○號刑事裁定及八十七年偵字第 三七二二號不起訴處分書可查（臺灣宜蘭地方法院檢察署之 八十七年偵字第三七二二號卷第十四頁、第二十五頁，影印 附於本院上更〈一〉卷一第一四五頁起），該扣案之毒品， 經檢察官聲請單獨宣告沒收並執行銷燬，亦有臺灣宜蘭地方 法院檢察署之八十八年度聲字第八十八號刑事裁定及八十八 年八月十八日宜檢守廉字第六一一號處分命令可證（臺灣宜 蘭地方法院檢察署八十八年度聲字第八八號卷第四頁，影印 附於本院上更一字第三二五號卷一第一四六頁）；⑵在證人 林蒼標處確有查扣到向被告購買之安非他命○．四公克可證 （見臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年偵字第五○○號卷第 十一頁八十八年一月二十八日林蒼標警訊、檢察官偵查筆錄 及宜蘭縣警察局扣押物品清單，影印附於本院上更〈一〉卷 一第一五三、一五七、一五五頁），證人林蒼標經檢察官不 起訴處分，亦有八十八年度偵字第五○○號不起訴處分書可 查（臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年偵字第五○○號卷第 二十三頁，影印附於本院上更〈一〉卷一第一五○頁起）， 該扣案之毒品，經檢察官執行銷燬，亦有臺灣宜蘭地方法院 檢察署八十八年六月三日宜檢守廉字第四一九號處分命令可
證（影印附於附於本院上更一字第三二五號卷一第一五四頁 起），而林蒼標於八十九年五月至六月間以乙○○所有之Ｌ ＥＭ─○七二號機車停於宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合 家歡商店旁為聯絡方式購買毒品之事，亦有該機車之照片在 卷可證（八十九年度偵字第三四九一號卷一第一○○頁）， 被告亦承認該機車為其所有，足見證人林蒼標此部分於警訊 、偵查中所述有向被告購買毒品為可採（見八十九年度偵字 第三四九一號卷一第九十九頁至第一○五頁），至證人林蒼 標雖於本院更一審否認有向被告購買毒品之事云云（本院上 更一字第三二五號卷二第一二八頁，九十二年七月十一日訊 問筆錄），自無可採；⑶在證人簡金祥處確有查扣到向被購 買之安非他命○．三公克可證（臺灣宜蘭地方法院檢察署八 十七年度偵字第二五六五號卷第二十二頁簡金祥警訊、檢察 官偵查筆錄，臺灣宜蘭地方法院八十七年度易字第七一號卷 第九五頁起簡金祥筆錄，宜蘭縣警察局扣押物品筆錄，影印 附於本院上更〈一〉卷一第一六二、一六三、一七五、一八 ○頁），證人簡金祥當時之尿液經檢驗結果確有施用安非他 命之陽性反應，亦有宜蘭縣衛生局八十七年七月三十日（八 七）宜衛六字第一○七九○號尿液檢驗單在卷可稽（見臺灣 宜蘭地方法院檢察署八十七年偵字第二五六五號卷第二十四 頁，影印附於本院上更〈一〉卷一第一七○頁），而證人簡 金祥之施用毒品，亦經臺灣宜蘭地方法院免刑並諭知沒收該 該扣案毒品之判決，有臺灣宜蘭地方法院八十七年度易字第 七一號判決可證（本院上更〈一〉卷一第一八四頁起），該 扣案之毒品經檢察官執行銷燬，並有八十九年九月十六日宜 檢守廉字第八三五號處分命令可證（本院上更一字第三二五 號卷一第一七一頁）；⑷前揭被告賣予證人楊子平安非他命 部分，亦有證人陳瑞傑證明確有借手機予證人楊子平（八十 九年度偵字第三四九一號卷一第一八八頁），且於被告處扣 得證人陳瑞傑之手機，並由證人楊子平領回，亦有贓物認領 保管單在卷可稽（八十九年度偵字第三四九一號卷一第一九 二頁）；⑸前揭被告販賣第二級毒品安非他命予林鶴賢部分 ，業經證人林冠亨、林阿月證明屬實，復有扣案之金牌贓物 認領保管單在卷可稽（見八十九年度偵字第三四九一號卷一 第一七三頁至第一七七頁、第一七九頁）。據上，在在證明 被告確有販賣安非他命予蔡宗翰、林蒼標、簡金祥、楊子平 、林鶴賢等人至無疑義。再被告意圖販賣安非他命而販入安 非他命尚未賣出即被查獲，亦有安非他命十二包（淨重捌點 柒柒公克、包裝重壹點陸伍公克）扣案可證，該扣案之物經 法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品安非他命，亦有該
局九十二年四月二十九日調科壹字第○九二六二六○四四○ ○號檢驗通知書在卷可稽（本院上更〈一〉卷一第二三一頁 ）。雖證人游朝安證明被告借用之0000000000號 行動電話於借用後二、三天即掉了，惟證人游朝安當時與被 告同居，此經證人游朝安證述屬實，其所述行動電話於借用 後二、三天即掉了，此係被告所告知，並無事證足資證明被 告所述該行動電話遺失與事實相符，況該行動電話於八十八 年一月九日啟用，至八十八年九月二十五日始終止使用，有 遠傳電信股份有限公司九十一年七月八日遠傳九十一（業服 ）字第五○九一九號函及所附之資料在卷可憑（見本院上更 〈一〉卷一第五九、六○頁），是被告所述之000000 0000號行動電話於借用後二、三天即遺失一節，自無可 採，而證人游朝安聽聞被告所述之此部分證詞及稱被告沒有 販賣安非他命，亦不能為被告有利之認定。
㈢前揭關於被告賣予李重光部分（併辦部分），證人李重光於 本院更一審明確表示向被告購買二次，是證人李重光前曾稱 向被告購買二至三次，自以二次為準。前揭關於被告在八十 九年五月至六月間，賣予林蒼標部分（併辦部分），證人林 蒼標就此部分前曾稱：向被告購買七至八次，嗣雖否認向被 告購買，惟被告曾承認有賣予證人林蒼標如前述，故此部分 為被告有利之認定，自以七次為準對被告有利。前揭關於被 告賣予陳健平部分（併辦部分），證人陳健平就此部分前曾 明白表示在宜蘭縣宜蘭市○○路樂客商店旁，向被告乙○○ 購買第二級毒品安非他命三次，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐 峰路口合家歡商店旁，向被告乙○○購買第二級毒品安非他 命四次，自以七次為準，前揭關於被告賣予林鶴賢部分（併 辦部分），除以金牌購買之一次外，另經證人林冠亨證明證 人林鶴賢另外向被告購買第二級毒品安非他命二次，故此部 分自以三次為準。前揭關於被告賣予楊子平部分（併辦部分 ），雖證人楊子平稱以手機換購二、三千元量之第二級毒品 安非他命，惟為被告之利益計，自以二千元為準。前揭關於 被告賣予黃淑鈴部分（併辦部分），證人黃淑鈴稱：有以二 百、五百元、一千元向被告購買第二級毒品安非他命，自以 三次為準，併此敘明。
㈣按「一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政 府一向查禁嚴森且重罰不寬貸，衡諸常情倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易 ，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無 營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。」（最高法院八十四年
四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。 販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價 量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證 ，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難 辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非 他命物稀價昂，且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯 罪，以本件而論，被告與前開之購買安非他命之人並無深交 亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他 命毫無利得之理，況被告於警訊時已陳稱：其每一包○．八 公克賣一千元，每賣一包我賺三百元等（八十九年度偵字第 三四九一號卷一第二三九頁背面），是被告販賣安非他命確 有營利之意圖，應屬無疑。又查扣安非他命的多寡及有無查 獲磅秤之事實，並不影響被告有販賣事實的前開事據，是被 告有販賣安非他命圖利等情，至為灼然。被告前揭所辯，無 非卸責之詞，不足採信。
㈤被告雖另辯以：八十九年十一月二十九日中午十二時許，在 宜蘭運動公園處，向某不詳名字之『陳姓』男子，以五○○ ○元購買之安非他命十二包，係供自己吸食用，向『陳姓』 固不以販入後復行賣出為構成要件，即意圖營利而販入毒品 亦足構成販賣毒品既遂罪；所謂「意圖」，即犯罪之目的， 學說上稱為目的犯，除例外情形如竊盜罪外，原則上不以發 生特定結果為必要，然行為人主觀上是否有販賣之意圖，須 有相當之客觀事實，足資證明其意念之遂行性及確實性，即 足當之（參照最高法院九十二年度年度台上字第三八二一號 判決意旨）。本件警方於八十九年十一月三十日十四時三十 分許持搜索票至宜蘭縣宜蘭市○○路八十一號二樓被告住處 ，扣得之安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克、包裝重壹點 陸伍公克），被告固尚未賣出，然被告既自八十七年二月間 起，迄八十九年十一月中旬止，有前揭連續非法販賣第二級 毒品安非他命予證人蔡宗翰、簡金祥、林蒼標、李重光、陳 健平、江樹文、林鶴賢、楊子平、黃淑鈴等人之事實，已如 前述，參以被告有施用毒品之前科（參本院卷第七頁被告全 國前案記錄表），且其甫於八十九年十一月中旬猶有販賣第
二級毒品安非他命予證人江樹文之事實，如無營利意圖，何 以又於八十九年十一月二十九日買入安非他命，且於為警查 獲時，所持安非他命係呈分裝狀態，佐以吸毒者對賣毒之來 源，多會互相走告，而販賣第二級毒品，刑責不輕，被告於 八十九年十一月中旬販售證人江樹文毒品後，果欲改過前非 ，戒絕販毒行為，依理之前曾向其購毒之人，應多能知曉， 證人江樹文豈有電話聯絡未果，即逕行前往購毒之情？綜上 客觀事實，足徵被告確有欲行賣出毒品之販賣意圖，應認上 開扣案第二級毒品，被告係意圖營利而販入。
㈥本件被告多次販賣第二級毒品安非他命之事證明確，犯行堪 以認定。
三、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布並自公 布後六個月即九十三年一月九日生效，其中關於該條例第四 條第二項所規定販賣第二級毒品罪刑部分並未經修正，是被 告犯罪後，關於前開販賣第一級毒品犯行部分所應適用之法 律其裁判前之法律，並無較有利於行為人，應適用裁判時之 法律。又安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二 款所稱之「第二級毒品」，被告販賣之，核其所為，係犯毒 品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持 有安非他命之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪。被告先後非法販賣第二級毒品安非他命之多 次犯行，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之 犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（ 法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。再前開被告販賣第 二級毒品安非他命予林蒼標（即八十九年五月至六月間之併 案部分）、李重光、陳健平、江樹文、林鶴賢、楊子平、黃 淑鈴事實之部分，雖未經檢察官起訴，惟該部分與已起訴論 罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，法院自得併予 審理，又被告曾於八十四年一、二月間因違反藥事法等案件 ，本院判處有期徒刑六月，並於八十六年三月七日執行完畢 ，有本院及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷足憑， 其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上之本罪， 應依累犯之規定加重其刑（販賣第二級毒品法定刑無期徒刑 部分，依法不得加重），並遞加之。
四、原審認被告乙○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：㈠按毒品危害防治條例第十九條第一項所規定供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價 額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得
財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追 徵價額之問題（參照最高法院九十二年度年度台上字第三八 二一號判決意旨），本件被告犯罪所得之財物為現金，如不 能沒收時，以財產抵償即可，毋庸追徵其價額，原判決誤為 追徵其價額，尚有未洽。㈡被告曾於八十七年六月二十三日 入台灣宜蘭看守所附設勒戒所觀察勒戒，迄八十七年七月十 三日出所，有被告全國前案記錄表可稽，於此期間，被告應 無販賣第二級毒品予證人蔡宗翰之可能，原審認定「乙○○ 於八十七年二月間起至同年十月十九日晚間止，在宜蘭縣宜 蘭市運動公園附近之合家歡便利商店外，以每包新台幣（下 同）一千元之價格，連續九次（約每月一次）每次各販賣一 包第二級毒品安非他命予蔡宗翰」，未將被告乙○○於八十 七年六月二十三日起、迄八十七年七月十三日間、在宜蘭看 守所附設勒戒所觀察勒戒之期間予以除外，認定事實未臻詳 實。㈢原審就前揭併案審理之部分不及審酌，亦有未合。被 告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭 可議之處，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利 益連續販賣安非他命多次供人施用，戕害他人健康、對社會 之危害非輕，並參酌其犯罪之動機、目的、手段及其品性、 生活狀況、智識程度、販賣毒品之期間、數量、犯後態度及 其他一切情狀，量處被告有期徒刑拾年。扣案之安非他命拾 貳包（淨重捌點柒柒公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防 制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。包裝毒品之包裝重 壹點陸伍公克為被告所有，係本件犯罪所用之物，應依同條 例第十九條第一項規定宣告沒收；另被告前揭販賣毒品予蔡 宗翰九次，每次為一千元，其此部分之犯罪所得之財物共為 九千元，販賣毒品予簡金祥一次，金額為五百元，其此部分 之犯罪所得之財物為五百元，販賣毒品予林蒼標部分共九次 ，每次為一千元，其此部分之犯罪所得之財物共為九千元， 販賣毒品予李重光部分共二次，每次為五百元，其此部分之 犯罪所得之財物共為一千元，販賣毒品予陳健平部分共七次 ，每次為一千元，其此部分之犯罪所得之財物共為七千元。 販賣毒品予林鶴賢部分共三次，一次為一千元，另二次為一 千五百元，其此部分之犯罪所得之財物共為二千五百元，販 賣毒品予黃淑鈴部分共三次，分別為二百元、五百元及一千 元，其此部分之犯罪所得之財物共為一千七百元，販賣毒品 予楊子平部分共一次，金額二千元，其此部分之犯罪所得之 財物為二千元，販賣毒品予江樹文部分共一次，金額一千元 ，其此部分之犯罪所得之財物為一千元，以上被告所得財物 合計三萬三千七百元。惟販賣毒品予林鶴賢，其中一次一包
一千元部分，林鶴賢係以自林冠亨處所竊得林阿月所有三面 金牌，抵付一千元，另販賣毒品予楊子平二千元部分，係楊 子平以其向陳傑瑞借用之手機抵購，而上開用以抵付購買安 非他命價款之林鶴賢所交付金牌及楊子平交付之手機，非惟 分別為竊自他人之贓物或他人無權處分之財物，且上訴人為 警查獲後，已將各該物品分別發還失竊被害人林阿月或交由 原持有人楊子平領回，有贓物認領保管單在卷可稽（見台灣 宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第三四九一號偵查卷㈠ 第一八二、一九二頁），不能列入其犯罪所得，被告犯罪所 得財物應以三萬三千七百元，扣除上開三千元，為三萬零七 百元。依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，則以其財產抵償之。被告於前開事實所收 之金牌及手機，分別係林阿月、陳瑞傑所有，自不得沒收， 被告借用之0000000000號、000000000 0號行動電話為游朝安所有，非被告所有，亦不得沒收。五、檢察官移送併辦部分略以（即八十九年度偵字第三四九一號 附表一編號八、附表二部分）：被告自八十六年起至九十年 四、五月在宜蘭縣員山加油站等地以一千元至五千元不等之 價格販賣安非他命予吳代政部分，訊據被告否認有此部分之 犯行，證人吳代政則先後證詞反覆，一下子說有向被告購買 安非他命，一下子又否認，且此部分又無其他積極之事證足 資證明與事實相符，故尚難認被告有此部分之犯行；另被告 販賣安非他命予綽號阿咪、阿弟、田文杰、王萬益、李柏融 、蠻幹、阿強之人部分，因其聯絡之方式、時間、地點、次 數等均不詳，並無積極證據足資證明被告此部分之所述與事 實相符，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分 之犯行，是前開所述併案之被告犯行不能證明部分，與前開 論罪部分並無任何一罪之關係，法院無從併為審理，應退還 由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 2 月 23 日 刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星 法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳秋月
中 華 民 國 94 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第四條第二項毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第 1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 3級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 4級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。