臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2809號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
共同指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院92年度訴字第1774號，中華民國93年8月26日第1 審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第11538號、第
11539號、第13382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○販賣第1級毒品、販賣第2級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月，附表編號1所示之第1級毒品海洛因共貳拾陸包（驗餘淨重共伍拾玖點肆玖公克）及編號2所示之第1級毒品海洛因殘渣袋柒只內所含第1級毒品海洛因（量微無法秤重），均沒收銷燬之。編號4及編號5①、②所示之物，均沒收之。販賣第1級毒品海洛因所得財物新台幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第2級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，附表編號3所示之第2級毒品甲基安非他命共參拾肆包（實秤毛重共貳拾陸點壹玖貳公克），沒收銷燬之。編號4內①至⑥、⑧及編號5、③所示之物，均沒收之。販賣第2級毒品所得財物新台幣壹萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹拾柒年伍月，附表編號1所示之第1級毒品海洛因共貳拾陸包（驗餘淨重共伍拾玖點肆玖公克）、編號2所示之殘渣袋柒只內所含第1級毒品海洛因（量微無法秤重）、編號3所示之第2級毒品甲基安非他命共參拾肆包（實秤毛重共貳拾陸點壹玖貳公克），均沒收銷燬之，編號4及編號5所示之物，均沒收之。販賣第1級毒品海洛因所得財物新台幣參萬元及販賣第2級毒品安非他命所得財物新台幣壹萬玖仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第1級毒品，處有期徒刑拾年。附表編號1所示之第1級毒品海洛因共貳拾陸包（驗餘淨重共伍拾玖點肆玖公克）及編號2所示殘渣袋柒只內所含第1級毒品海洛因（量微無法秤重），均沒收銷燬之。編號4及編號5①、②所示之物，均沒收之。販賣第1級毒品海洛因所得財物新台幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第2級毒品，處有期徒刑柒年貳月，如附表編號3所示之第2級毒品甲基安非他命共參拾肆包（實秤毛重共貳拾陸點壹玖貳公克），沒收銷燬之。編號4內①至⑥、⑧及編號5、③所示之物，均沒收之。
販賣第2級毒品甲基安非他命所得財物新台幣壹萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處有期徒刑壹年陸月、拾月，應執行有期徒刑壹拾捌年捌月。附表編號1所示之第1級毒品海洛因共貳拾陸包（驗餘淨重共伍拾玖點肆玖公克）、編號2所示殘渣袋柒只內所含第1級毒品海洛因（量微無法秤重）、編號3所示之第2級毒品甲基安非他命共參拾肆包（實秤毛重共貳拾陸點壹玖貳公克），均沒收銷燬之，編號4及編號5所示之物，均沒收之。販賣第1級毒品海洛因所得財物新台幣參萬元及販賣第2級毒品甲基安非他命所得財物新台幣壹萬玖仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園 地方法院於民國（下同）90年9月6日以90年度訴字第245號 判處有期徒刑2月確定，於91年3月15日易科罰金執行完畢， 仍不知悔改，與乙○○係男女同居關係，均明知海洛因與甲 基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2 款所列之第1級與第2級毒品，非經許可不得販賣、轉讓，竟 仍為下列行為：
㈠2人共同意圖營利，並基於概括犯意，自92年3月5日下午 某時起，至同年8月中旬某時止之期間內，先將第1級毒 品海洛因（下稱「海洛因」）以1兩（約37.5公克，下同 ）新台幣（下同）20萬元及將第2級毒品甲基安非他命（ 下稱「甲基安非他命」）以1兩3萬元之代價購入，將海洛 因以1：1之比例摻入葡萄糖，分裝為約80包（每包重量約 0.9公克），甲基安非他命直接分裝成約40包（每包重量 約0.9公克）之方式，完成毒品分裝行為後，利用甲○○ 使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話及乙○ ○使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，與 欲購買毒品之人聯絡，約好毒品交易之時間、地點後，以 海洛因1包2千元、甲基安非他命1包1千元之代價，將海洛 因及甲基安非他命販出，賺取差價牟利。二人以此方式， 連續於明細表1所示之時間、地點，販賣海洛因予陳盈潔 、溫徐鳳珠、溫錦塘等3人（詳細販賣第1級毒品海洛因時 間、數量、金額，如明細表1所示），總計販賣海洛因所 得財物為3萬元；於明細表2所示之時間、地點，販賣甲基 安非他命予李育槿、陳光世等2人（詳細販賣第2級毒品甲 基安非他命時間、數量、金額，如細明表2所示），總計 販賣甲基安非他命所得為1萬9千元。
㈡2人另共同基於轉讓第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安 非他命之概括犯意，於明細表3編號1、2所示之時間、地 點，分別連續轉讓海洛因盧俊孟、陳盈潔等2人各2次（詳 細轉讓第1級毒品海洛因時間、數量，如明細表3編號1、2 所示）；於明細表3編號3所示時間、地點，連續轉讓甲基 安非他命予李育槿10次（詳細轉讓第2級毒品甲基安非他 命時間、數量，如附表2編號3所示）（甲○○轉讓第1級 毒品部分，原審判處有期徒刑1年8月，經其撤回上訴而確 定；至其所犯共同轉讓第2級毒品甲基安非他命部分，未 據檢察官起訴，爰不併予審理，詳如後述）。
二、查獲經過：
㈠於92年6月27日下午6時30分許，甲○○獲知警方將前往其 位於桃園縣楊梅鎮○○○路800巷138弄43號租屋處查緝， 乃在身上藏放甲基安非他命1包（警秤毛重2.1公克）後， 將具殺傷力之仿BERETTA廠金屬玩具手槍1支、具殺傷力之 改造德國MAUSER廠製口徑8厘米之模型槍1支、直徑8.8厘 米具殺傷力之土造子彈23顆、直徑6.9厘米具殺傷力之土 造子彈3顆等物（所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分， 原審判處有期徒刑3年2月，經其撤回上訴而確定）及其與 乙○○共有，擬供渠等販賣毒品所用之海洛因7包（警秤 毛重共7.3公克）、甲基安非他命2包（警秤毛重共8.2公 克）等物，另填裝於手提袋內，放置在其所駕駛之車牌號 碼3L—5563號BMW自用小客車上，欲帶離上址租屋處，乙 ○○則另攜帶海洛因1包（驗餘淨重0.09公克）、甲基安 非他命2包（警秤毛重0.7公克，實秤毛重0.666公克）等 物，一同駕車離去，甲○○甫駕車駛離上址，即看見新竹 市警察局第2分局警員前來攔查，其見狀乃強行將車開離 社區，卻因駕駛失控而衝撞圍牆停下並為警當場查獲，且 扣得前開物品。警方同時在上址租屋處內，扣得甲○○未 及帶走之前揭具殺傷力玩具轉輪手槍1支、直徑4.9厘米不 具殺傷力土造子彈3發、海洛因9包（警秤毛重50.1公克） 、甲基安非他命1包（警秤毛重0.9公克），及其2人所有 ，供販賣海洛因及甲基安非他命所用之杵臼1組、研磨機1 台、電子磅秤1台、藥鏟1支、分裝袋1百只等物，而查知 上情（查扣物品為92年度保管字第3407號、第3409號、92 年度安保管字第420號、第421號扣押物品清單所示之物品 ），經移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊後，諭知 乙○○以2萬元交保，而向台灣桃園地方法院聲請羈押甲 ○○，經台灣桃園地方法院法官裁定以15萬元交保。 ㈡於92年8月14日下午2時50分（起訴書誤載為「4時30分」
）許，經臺北縣政府警察局警員持台灣桃園地方法院法官 核發之搜索票，前往甲○○、乙○○2人位於新竹縣湖口 鄉中勢村吳厝7號之15之租屋處搜索，當場扣得海洛因9包 （驗餘淨重共8公克，包裝重3.1公克）、甲基安非他命16 包（實秤毛重共14.285公克）、海洛因殘渣袋7只，及其2 人所有供販賣海洛因及甲基安非他命所用之提撥器1支、 分裝袋109只、電子磅秤1台、葡萄糖2包及行動電話2支（ 含門號SIM卡2枚）等物，進而查悉上情（查扣物品為92年 度保管字第4353號、92年度安保管字第540號、第541號扣 押物品清單所示之物品）。
三、案經新竹市政府警察局第2分局報告及臺北縣政府警察局移 理 由
壹、上訴駁回（即被告乙○○轉讓海洛因、甲基安非他命）部分 ：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於轉讓海洛因予盧俊孟、陳盈潔 之事實，坦承不諱；惟矢口否認有轉讓甲基安非他命之犯行 ，辯稱：伊未轉讓甲基安非他命予李育槿云云。惟查： ㈠被告乙○○於原審準備程序時即已供承曾拿過甲基安非他 命予李育槿1、2次，地點在其與甲○○同居之地點等語， 迄原審審理時，亦供承曾轉讓甲基安非他命予李育槿，且 請其施用大約1泡，數量大概有1個米粒大等語（見原審卷 第1宗第126頁、第2宗第110頁至第111頁），且被告甲○ ○於原審審理時，亦供承：「是在92年6月27日過後到湖 口住時，就轉讓甲基安非他命給李育槿，最後1次是92年8 月10日，大約10次，都是在我湖口的住所即新竹縣湖口鄉 中勢村吳厝7號之15」等語（見原審卷第2宗第110頁至第1 11頁），而證人李育槿於檢察官偵訊時亦供稱：「．．． 他（指甲○○）偶爾是會請我吸安非他命，平均2、3天1 次，都是在他家吸．．．」、「．．．7月29日22時那1通 ，他後來有請我吃1泡，並沒有收我錢．．．。8月2日那1 天莊（即乙○○）有請我抽，因為我載她．．．」等語（ 見92年度偵字第13382號偵查卷第124頁背面、第167頁） 。因被告乙○○與甲○○於當時係男女同居關係，2人復 有共同轉讓第2級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，故關於 其等2人轉讓第2級毒品甲基安非他命予李育槿之次數，自 以被告甲○○供述之10次可採，併此敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第 2項定有明文。本件證人李育槿經原審拘提未獲，有拘票1 份在卷可稽（見原審卷第2宗第87頁至第89頁），而其前
開於偵查中向檢察官所為之陳述，核與被告乙○○與原審 審理時坦承有轉讓甲基安非他命與證人李育槿之情節相符 ，可信證人之陳述為真實，揆諸前開之說明，自得採為證 據。
㈢綜上所述，經核以被告乙○○確有販賣甲基安非他命之事 實（詳如後述），而其於原審準備程序及審理時，均坦承 確有轉讓甲基安非他命予證人李育槿之犯行，以及證人李 育槿於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，已如前述 ，故被告乙○○此部分辯解，與事實不符，不足採信。 ㈣至被告乙○○轉讓海洛因予盧俊孟、陳盈潔之事實部分， 除經被告乙○○坦承不諱外，亦經證人盧俊孟於原審審理 時證述明確（見原審卷第2宗第6頁至第10頁）、證人陳盈 潔於檢察官偵訊時亦供稱：「（他們會不會無償給你海洛 因用？）會，那都是因我提藥，又沒有錢買，所以去李（ 指甲○○）他家找〔球球〕（即乙○○之綽號）請她給我 1點解癮，〔球球〕都會給我，這樣有2次，也是在7、8月 間」等語（見92年度偵字第13382號偵查卷第159頁），且 再核以被告乙○○確有販賣海洛因之事實（詳如後述）， 足認被告乙○○此部分自白與事實相符，堪予採信。至證 人陳盈潔於原審審理時，雖證稱：被告二人未曾轉讓海洛 因給伊云云，惟因證人陳盈潔前開於偵查中向檢察官所為 之陳述，核與被告乙○○與原審審理及本院審理時坦承有 轉讓海洛因與證人陳盈潔之情節相符，可信證人向檢察官 所為之陳述為真實，揆諸前開之說明，自得採為證據。證 人於原審中翻異前詞，係事後迴護被告乙○○之詞，不足 採信，附此說明。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所稱之第1級及第2級毒品。而毒品危害防制條 例於92年7月9日經總統華總一義字第09200121930號令修正 公布，並自公布後6個月即93年1月9日施行，原毒品危害防 制條例第8條第1項、第2項之規定並未更動，然修正前同條 例第8條對於轉讓第1級、第2級毒品達一定數量時，未有加 重其刑之規定，修正後同條例第8條則增列第6項，規定「轉 讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院 定之」，行政院並於93年1月7日函頒「轉讓、持有毒品加重 其刑之數量標準」，依該標準第2條第1項第1款規定，轉讓 第1級毒品淨重達5公克以上者，或轉讓第2級毒品達10公克 以上者，均加重其刑至2分之1，而此1加重規定所需計入之 數量，應指已實際為交付行為，並已移轉毒品所有權者，查 本案被告2人轉讓予證人陳盈潔、盧俊孟2人之海洛因數量，
多係摻入香菸內之海洛因，數量甚微，被告2人及證人陳盈 潔、盧俊孟2人對於實際轉讓海洛因之數量為何，亦均無法 具體指明，是以此部分應為有利被告之認定，而認被告2人 總計轉讓之海洛因數量未超過5公克；另被告2人轉讓予證人 李育槿之甲基安非他命數量計約3、4公克左右，未超過前揭 行政院函頒之「10公克」標準，從而，比較新舊法自無有利 不利之被告之問題，故亦應依刑法第2條第1項前段規定，就 被告乙○○所為轉讓第1級毒品、第2級毒品之犯行，適用裁 判時之新法，均合先敘明。核被告乙○○所為，係違反毒品 危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品海洛因罪及同條 第2項之轉讓第2級毒品甲基安非他命罪。其與被告甲○○就 此部分犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。又 其轉讓第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命前，非法 持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 其先後多次轉讓第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命 之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯 意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。三、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第2項 、刑法第56條規定，同時審酌被告乙○○之素行、智識程度 轉讓第1級毒品、第2級毒品之數量、次數、犯罪所生危害及 犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1月6月、10月。認 事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告乙○○上訴，否認 有轉讓第2級毒品甲基安非他命犯行及指摘原審對其轉讓第1 級毒品海洛因部分量刑過重，均無理由，應予駁回。貳、撤銷改判（即被告二人販賣海洛因、甲基安非他命）部分：一、訊據被告甲○○固坦承有販賣第2級毒品甲基安非他命之犯 行，惟否認有與被告乙○○共同販賣，另矢口否認有販賣第 1 級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣第1級毒品海洛 因，於原審時是幫被告乙○○認罪云云；被告乙○○於本院 審理時坦承有販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他 命之犯行，然辯稱：此部分應僅從一重處斷云云。惟查： ㈠被告二人於原審準備程序及審理時，對於前開犯行，均坦 承不諱，且供述綦詳（見原審卷第1宗第122頁至第129頁 、第175頁、第2宗第105頁至第116頁、第155頁），核與 證人溫徐鳳珠、溫錦塘、陳光世三人於原審之證述、證人 陳盈潔、李育槿二人於偵查中之證述情節相符。經核以： ①本件證人李育槿經原審拘提未獲，有拘票1份在卷可稽 （見原審卷第2宗第87頁至第89頁），而其前開於偵查 中向檢察官所為陳述如下：「（你所吸食之安，都是向 何人購買？）甲○○」、「（你共向李、莊買過幾次？
）只有4次．．．，大約都是3月中旬至25日，我每次都 是買五千至七千左右」、「（後面3次是跟誰拿的？） 我是打電話給甲○○說要買，再去他們湖口家向莊（即 乙○○）拿．．．」、「（後面3次各買多少？）3000 、4000、6000，錢我都有當場交給甲○○」、「（都如 何向他們買安？）我都先打電話給他們確認後再過去拿 ，我大部分是打給甲○○，找不到李打會找〔球球〕（ 即乙○○之綽號）」等語（見92年度偵字第13382號偵 查卷第124頁背面至第125頁背面、第167頁），核與被 告甲○○、乙○○於原審準備程序、審理時坦承確有販 賣甲基安非他命與證人李育槿之情節相符，可信證人之 陳述為真實，揆諸刑事訴訟法第第159條之1第2項規定 ，證人李育槿前開陳述，自得採為證據。
②證人陳盈潔於偵查中向檢察官所為陳述如下：「（有無 向甲○○、乙○○2人購買過毒品施用？）有」、「（ 如何向他們二人購買？）我都是先打電話給〔球球〕， 再約碰面我再過去拿，每次大概都買一千元，我都是在 我家或湖口的網咖拿的，都是〔球球〕送來給我的」 、「7月25日那1通，那1天我確有跟買1千元的海洛因 」、「（到底向他們買過幾次？）2次，各1千元，我都 當場付他，時間應該就是今年（即92年）7、8月間」等 語（見92年度偵字第13382號偵查卷第158頁至第159頁 ），核與被告甲○○、乙○○於原審準備程序、審理時 坦承確有販賣海洛因與證人陳盈潔之情節相符，可信證 人之陳述為真實，證人於原審中翻異前詞，係事後迴護 被告甲○○、乙○○之詞，不足採信，附此說明。 ㈡又本件另有證人溫徐鳳珠指認被告乙○○即為「球球」之 指認筆錄乙份、被告二人為毒品交易之地點相片4幀（見 92年度偵字第13382號卷宗第41頁第42頁、第50頁至第51 頁）、搜索照片8幀（見92年度偵字第13382號卷宗第25至 26頁）、搜索及查獲照片15幀（見92年度偵字第11539號 卷宗第18至25頁）附卷可稽。
㈢再而，本件另有附表所示之物品扣案可證，而扣案之海洛 因及甲基安非他命經分送法務部調查局、行政院衛生署管 制藥品管理局鑑定結果：
①附表編號1①部分：送驗白粉8包均含第1級毒品海洛因 成分，合計淨重28.33公克（包裝重2.90公克），純度 百分之14.76，純質淨重4.18公克：送驗黑色膏狀物8包 均含第1級毒品海洛因成分，合計淨重23.07公克（包裝 重3.50公克），純度百分之4.90，純質淨重1.13公克（
見法務部調查局調科壹字第080006647號鑑定通知書－ 原審卷第2宗第121頁及第122頁）。
②附表編號1②部分：送驗白粉5包均含第1級第6項毒品海 洛因成分，合計淨重3.64公克（包裝重2.03公克），純 度百分之19.48，純質淨重0.71公克：送驗白粉4包均含 第1級第6項毒品海洛因成分，合計淨重4.36公克（包裝 重1.07公克），純度百分之17.61，純質淨重0.77公克 （見法務部調查局92年9月16日調科壹字第080006809號 、第000000000號鑑定通知書－見92年度偵字第13382號 偵查卷第138頁及第139頁）。
③附表編號1③部分：送驗白粉含第1級第6項毒品海洛因 成分，淨重0.09公克（包裝重0.24公克）（見法務部調 查局92年7月31日調科壹字第080006646號鑑定通知書－ 見92年度偵字第11539號偵查卷第51頁）。 ④附表編號3①部分：檢體編號92安保421、稱毛重11.241 公克（含16張塑膠袋及4張標籤紙重），檢出甲基安非 他命，屬毒品危害防制條例第2級毒品（見行政院衛生 署管制藥品管理局管檢成字第0920010710號檢驗成績書 －見原審卷第1宗第66頁）。
⑤附表編號3②部分：檢體編號92安保420、實稱毛重0.66 6公克（含2張塑膠袋及2張標籤紙重），檢出甲基安非 他命，屬毒品危害防制條例第2級毒品（見行政院衛生 署管制藥品管理局管檢成字第0920010710號檢驗成績書 －見原審卷第1宗第66頁）。
⑥附表編號3③部分：檢體編號92安保540、毛重7.8公 克、實稱毛重7.905公克（含9個塑膠袋及9張標籤紙重 ），檢出甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2級毒 品；檢體編號92安保541、毛重6.3公克、實稱毛重6.38 0公克（含7個塑膠袋及7張標籤紙重），檢出甲基安非 他命，屬毒品危害防制條例第2級毒品（見行政院衛生 署管制藥品管理局管檢成字第0920010414號檢驗成績書 －見原審卷第1宗第64頁）。
㈣綜上所述，被告甲○○、乙○○於原審審理中就前揭事實 之自白，核與事實相符，洵堪採信。其等2人翻異前詞， 被告甲○○辯稱：伊未與被告乙○○共同販賣第2級毒品 甲基安非他命及伊無販賣第1級毒品海洛因云云，係事後 卸責之詞，不足採信；而被告乙○○於本院審理時，陳稱 ：伊係私下販賣第1級毒品海洛因，被告甲○○雖然有載 伊去，但被告甲○○並不知情云云，係事後迴護被告甲○ ○之詞，亦不可採，故本案事證明確，被告二人之前揭犯
行均堪認定。（至於被告乙○○抗辯其販賣第1級毒品與 販賣第2級毒品之罪，應從一重處斷之辯解是否可採，詳 如後述）。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所稱之第1級及第2級毒品。毒品危害防制條例 於92年7月9日經總統華總一義字第09200121930號令修正公 布，並自公布後6個月即93年1月9日施行，原毒品危害防制 條例第4條除增訂第4項製造、運輸、販賣第4級毒品外，其 餘各項均未修正，比較新舊法自無有利不利被告之問題，故 應依刑法第2條第1項前段規定，適用裁判時之新法。核被告 2人所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1 級毒品海洛因罪、同條第2項之販賣第2級毒品甲基安非他命 罪。其2人對於前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。其等二人於販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基 安非他命前，非法持有之低度行為，應為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。其等二人前開犯行，均時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論 以一罪，除販賣第1級毒品海洛因罪之法定本刑為死刑、無 期徒刑及販賣第2級毒品甲基安非他命罪之法定本刑無期徒 刑部分，不得加重外，就販賣第2級毒品甲基安非他命罪法 定本刑有期徒刑部分加重其刑。其等二人所犯販賣第1級毒 品海洛因罪、販賣第2級毒品甲基安非他命罪，犯意個別， 構成要件不同，均應分論併罰，被告乙○○就此部分辯稱： 應從一重處斷云云，與法律規定未合，不足採信。被告甲○ ○前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方 法院於90年9月6日以90年度訴字第245號判決判處有期徒刑2 月確定，嗣於91年3月15日易科罰金執行完畢等情，有本院 被告全國前案紀錄表各乙紙在卷可稽，其於5年內再犯本件 有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除販賣第1級毒品海洛因罪 之法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣第2級甲基安非他命罪 之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就販賣第2級 毒品甲基安非他命罪法定本刑有期徒刑部分，應遞加重其刑 。查被告2 人販賣第1級毒品海洛因之數量、金額均不多， 所得亦僅3萬元（見明細表1小計欄），即觸犯最輕本刑為無 期徒刑之販賣第1級毒品罪，縱處以最低之無期徒刑，亦嫌 過重，其等犯罪情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減 其刑。至被告甲○○於89年5月24日起至89年6月2日止，幫 助陳俊雄販賣第2級毒品部分，雖經本院91年度上訴字第103 4號判處有期徒刑5年確定，惟因與本案之時間相隔甚久，且 類型不同，本案應係另行起意所為，與前揭犯行不生連續犯
之裁判上1罪關係，併予說明。
三、原審就被告2 人此部分論罪科刑，固非無見。惟： ㈠被告2人共同販賣第1級毒品海洛因所得之金錢為3萬元（ 見明細表1小計欄），原審計算結果誤載為2萬2千元，並 於主文中諭知沒收此數額，尚有未合。
㈡被告2人遭查獲之第1級毒品海洛因之淨重為59.49公克， 原審計算結果誤載為54.49公克，並於主文中諭知沒收此 數額，亦有未合。
㈢被告2人遭查獲之葡萄糖2包（見附表編號4⑦）係摻於第1 級毒品海洛因所用之物，業據被告2人供承明確（見原審 卷2第109頁），原審於其等2人販賣第2級毒品甲基安非他 命部分，併予宣告沒收，尚有未洽。
㈣被告2人遭查獲之sim卡（即用戶識別卡）2張（見附表編 號4⑧），依中華電信股份有限公司之行動電話業務營業 規章第3條規定：「本公司因業務提供用戶使用之門號， 係獲電信主管機關授權本公司代理核配。一經租用後，用 戶即享有門號使用權」、第33條規定：「本業務終端設備 （手機及用戶識別卡）由用戶自行管理使用．．．」，足 見行動電話之門號雖係向電信公司租用，但sim卡則是屬 用戶所有，故本件前開扣案之sim卡2張，係屬被告2人所 有之物，原審認屬各該電信公司所有之物，亦有未適。 從而，被告甲○○上訴否認與被告乙○○共同販賣第2級毒 品甲基安非他命、否認有販賣第1級毒品海洛因之犯行；被 告乙○○抗辯其販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非 他命之犯行應僅從一重處斷云云，固均無可取。然原判決此 部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告2人販賣 毒品之數量、次數、生活狀況、智識程度、販賣毒品對社會 所生之危害非輕，被告2人於犯罪後坦承部分犯行等一切情 狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告甲○○ 部分定應執行刑，就被告乙○○部分與上訴駁回部分所處之 刑定應執行之刑。至被告2人共同轉讓第1級毒品海洛因予證 人盧俊孟之次數，公訴人於起訴書附表內雖認為有10餘次， 惟因證人盧俊孟於原審審理時，明確證述被告2人轉讓第1級 毒品之地點為湖口中平路某加油站、新豐鄉省道台1線旁， 而次數並非10餘次等語（見原審卷第2宗第7頁），故認被告 2人轉讓第1級毒品海洛因予證人盧俊孟之次數為2次，而其 餘部分，因公訴人認與前開有罪部分有連續犯之裁判上1罪 關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、附表編號1所示之海洛因26包（驗餘淨重共59.49公克）、編 號2所示之海洛因殘渣袋7只內殘留之海洛因（量微無法秤重
）及編號3所示之甲基安非他命34包（毛重共26.192公克） ，均為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，沒收銷燬之。編號4內①至⑥、⑧所示之物，均 係被告2人所有供販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安 非他命所用之物、其內⑦所示之物，係被告2人所有供販賣 第1毒品海洛因所用之物；編號5所示之物，均係被告2人所 有用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，業如前 述，顯見前開物品，均係供犯罪所用之物，均應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定沒收之。被告2人販賣第1級毒品 海洛因所得財物3萬元、販賣第2級毒品甲基安非他命所得財 物為1萬9千元（詳如明細表1、2小計欄所載），均應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。至卷附行政院衛生署管制藥 品管理局管檢字第0920010710號檢驗成績書所載「檢體編號 ：92安保585」之送驗檢體一包（含甲基安非他命成分，實 秤毛重0.385公克－見原審卷第1宗第66頁），固屬違禁物， 惟遍閱全卷，查無前述「92安保585」之扣押物品清單附卷 ，且台灣桃園地方法院檢察署送驗時，並無前開保管字號之 記載（見原審卷第1宗第65頁），顯見前開毒品並非本案查 獲之毒品，亦與本案無關，本院亦無從併予諭知沒收銷燬之 ，附此敘明。
五、至被告甲○○所涉共同連續轉讓第2級毒品之犯行，業據檢 察官以「被告甲○○前於91年12月13日19時許，在新竹縣新 埔鎮新竹客運總站前，轉讓安非他命與徐嘉隆，所涉轉讓第 2級毒品犯行，業經臺灣新竹地方法院於92年9月9日以92年 度訴字第417號判決，判處有期徒刑1年確定，‧‧‧是被告 甲○○此部分犯罪時間係在該案判決確定前，且與該案有連 續犯之關係，屬裁判上一罪，自應為該確定判決效力所及， 自不得再行追訴處罰，然此部分犯罪事實未據移送機關移送 」之理由，不另為不起訴處分在案，本院就此部分，自無需 加以審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條、第56條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 2 月 15 日 刑事第十一庭審判長法 官 陳祐輔 法 官 陳國文
法 官 邱瑞祥
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來
中 華 民 國 94 年 2 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表：扣案物（新竹市政府警察局第2分局查扣物品為92年度保 管字第3407號、第3409號、92年度安保管字第420號、第 421號扣押物品清單所示之物品；臺北縣政府警察局查扣 物品為92年度保管字第4353號、92年度安保管字第540號 、第541號扣押物品清單所示之物品）：┌───┬────────┬───────┬───────────┐
│編 號│ 物 品 名 稱 │數量（重量） │扣押物品清單編號（台灣│
│ │ │ │桃園地方法院檢察署） │
├─┬─┼────────┼───────┼───────────┤
│1 │①│第1級毒品海洛因 │16包（驗餘淨重│92年度保管字第3409號編│
│ │ │ │共51.4公克） │號1至7 │
│ ├─┼────────┼───────┼───────────┤
│ │②│第1級毒品海洛因 │9包（驗餘淨重 │92年度保管字第4353號編│
│ │ │ │共8公克） │號1、9 │
│ ├─┼────────┼───────┼───────────┤
│ │③│第1級毒品海洛因 │1包（驗餘淨重 │92年度保管字第3407號 │
│ │ │ │0.09公克） │ │
│ ├─┼────────┼───────┼───────────┤
│ │小│ │26包（驗餘淨 │原審於驗餘淨重部分誤 │
│ │計│ │重為59.49公克 │計為54.49公克） │
│ │ │ │） │ │
├─┴─┼────────┼───────┼───────────┤
│2 │第1級毒品海洛因 │7只（量微，無 │92年度保管字第4353號編│
│ │殘渣袋 │法秤重） │號3 │
├─┬─┼────────┼───────┼───────────┤
│3 │①│第2級毒品甲基安 │4大包（混同送 │92年度安保管字第421號 │
│ │ │非他命 │驗結果，其內共│ │
│ │ │ │有16小包，實秤│ │
│ │ │ │毛重共11.241公│ │
│ │ │ │克） │ │
│ ├─┼────────┼───────┼───────────┤
│ │②│第2級毒品甲基安 │2包（實秤毛重0│92年度安保管字第420號 │
│ │ │非他命 │.666公克） │編號2、3 │
│ ├─┼────────┼───────┼───────────┤
│ │③│第2級毒品甲基安 │16包（實秤毛重│92年度安保管字第540號 │
│ │ │非他命 │14.285公克） │及541號 │
│ ├─┼────────┼───────┼───────────┤
│ │小│ │34包（實秤毛重│ │
│ │計│ │為26.192公克）│ │
├─┼─┼────────┼───────┼───────────┤
│4 │①│杵臼 │1個 │92年度保管字第3409號 │
│ │ │ │ │編號11 │