臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(一)字第261號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
乙○○
甲○○
上列三人共同
選任辯護人 詹振寧律師
上 訴 人 戊○○
即 被 告
選任辯護人 林俊倩律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院88年度訴字
第359號，中華民國89年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基
隆地方法院檢察署88年度偵字第2729號、第3141號），提起上訴
，本院判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、甲○○、戊○○、乙○○共同連續傷害人之身體，丙○○、甲○○各處有期徒刑貳年；戊○○處有期徒刑貳年貳月；乙○○處有期徒刑壹年，緩刑肆年。
事 實
一、丙○○、戊○○、甲○○及乙○○四人於民國（下同）八十 八年四月二日晚間十時許，在基隆市○○路四十三號二樓「 金碧輝煌卡拉ＯＫ」店飲酒唱歌，適有林俊佑（已更名為林 豐盛）、己○○（原名闕家祥）、簡清風、張欣玉等人亦在 該店內飲酒唱歌。至翌（三）日凌晨零時三十分許，戊○○ 等人對林俊佑等人看不順眼而生口角，戊○○等人心生不滿 ，即由戊○○以電話邀同伊俊明、張凱勝（業經本院以九十 九年度上訴字第二一三八號刑事判決分別判處有期徒刑一年 八月及三月確定）前來助陣，俟張凱勝二人到達後，六人即 先行付帳下樓，戊○○、伊俊明遂至附近仁愛市場打烊之水 果攤，各取來不詳姓名人所有之西瓜刀一把，丙○○、甲○ ○則在路旁各取得不詳姓名人所有之鐵棍一枝，張凱勝亦持 機車鐵鎖一把，乙○○徒手，返回該卡拉ＯＫ店內。斯時林 俊佑、簡清風正在台上唱歌，己○○則與張欣玉坐於桌旁， 戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、伊俊明、張凱勝六人竟 共同基於傷害之概括犯意聯絡，由戊○○、伊俊明二人持刀 先後朝己○○背部砍殺，己○○遭砍傷後以手阻擋，因而受 有左肩切割傷長各為二‧五公分、五公分兩處，深及肌肉及 肩胛骨暨左手指多處切割傷（淺）之傷害，並不支倒地，張 凱勝則於伊俊明砍殺己○○時在旁助勢；丙○○、甲○○、
乙○○則衝向台上之林俊佑、簡清風，林俊佑、簡清風見狀 分頭逃入店內之男廁所及女廁所內躲避，甲○○、乙○○、 丙○○追入男廁所內，並相繼持鐵棍及徒手毆打林俊佑，戊 ○○、伊俊明等人砍殺己○○後亦追入男廁所內，相繼持刀 朝林俊佑砍殺，林俊佑以雙手護住頭部，致林俊佑因此受有 左手食指、無名指自近端指間關節處缺失，左手中指近乎完 全截斷，合併單側神經、血管及伸指肌腱斷裂、左小指伸指 肌腱斷裂、右前臂兩處切割傷，合併六條伸側肌腱斷裂等傷 害。戊○○等人隨又重返大廳，因己○○受傷後躲於吧台下 ，渠等亦未尋獲躲入女廁所之簡清風，始離去該店，並沿路 在基隆市南榮公墓附近將前開西瓜刀、鐵棍等丟棄。林俊佑 嗣經多次手術復健，右手有部分機能喪失，左手食指及無名 指殘缺，再經腳趾移植手術，將雙腳第二趾分別移植至左手 食指及無名指。
二、案經己○○、林俊佑分別訴由丁○○○○、基隆市警察局第 一分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、戊○○、甲○○、乙○○對於前 揭事實大皆坦承不諱，惟均否認有殺人未遂犯行，辯稱僅係 欲教訓林俊佑等人，並無殺人故意，被告戊○○另辯稱其僅 砍殺林俊佑，並未砍殺己○○等語。經查：
（一）被告丙○○、戊○○、甲○○、乙○○及已判決確定之共 犯伊俊明、張凱勝於前揭時、地共同傷害告訴人林俊佑、 己○○等事實均坦承不諱，核與告訴人闕翰誠、林俊佑指 訴被傷害之情節大致相符（見警訊卷第五至七頁、二二至 二三頁、憲兵偵查卷第十一、十二頁、偵字第二七二九號 卷第十、十二、二十六頁反面、原審卷第六十五、六十六 頁、一三五、一五八頁、上訴字卷九十年三月二十八日、 四月十一日筆錄、上更㈠字卷第四十九頁至第五十一頁、 九十四年二月四日審判筆錄），並經目擊證人即「金碧輝 煌卡拉ＯＫ」店負責人李瓊月、其子余瑞宏、告訴人之友 人張欣玉、簡清風所證述傷害之過程大致屬實（李瓊月、 余瑞宏部分見警訊卷第二四至二六頁、憲兵隊偵查卷第十 三至十六頁、偵字第二七二九號卷第二十七頁、原審卷第 四十三頁、二一九頁；張欣玉部分見原審卷第一０三頁反 面；簡清風部分見基隆地院八十九年度訴字第一八六號卷 第一０九頁正、反面），且經共犯張凱勝、伊俊明供認無 訛（見原審卷第二十五至三十二頁、第一五八頁），告訴 人林俊佑、己○○所受之傷勢復有診斷證明書及財團法人 長庚紀念醫院八十八年九月三十日長庚院基字第一六三一
號、八十八年十二月二十八日長庚院字第二二一八號函在 卷（見警訊卷第九頁、偵查卷第三十三頁、原審卷第一０ ０頁、二三八頁）為憑。另共犯伊俊明、張凱勝並經本院 九十九年度上訴字第二一三八號刑事判決依傷害罪責分別 判處有期徒刑一年八月及三月確定，業經本院調取該案卷 宗核閱無訛，並有刑事判決書乙件足憑（上更㈠字卷第十 四頁）。
（二）被告戊○○雖僅承認持刀砍殺林俊佑，否認有持刀砍殺己 ○○之犯行。然查被告戊○○確有持刀砍闕翰誠，已據告 訴人闕翰誠迭次指訴在卷（原審卷第一一八頁、上更㈠字 卷九十四年二月四日審判筆錄）；證人李瓊月於偵查中證 稱：「當時有六個人跑進店裡來，．．戊○○就拿刀追砍 己○○，乙○○、甲○○跟另外二個人是．．追砍林俊佑 。當時戊○○砍了己○○幾刀，己○○倒地，戊○○就轉 而去找林俊佑。後來有一個兔唇的男生（指伊俊明）又過 來砍了己○○幾刀，後來四個人又都全衝到廁所裡去砍林 俊佑．．。」等語（八十八年度偵字第二七二九號偵查卷 第二十七頁）；於原審證稱：「（幾人拿刀、幾人拿鐵棍 ？）當時很亂，戊○○有拿刀，兔唇的（即伊俊明）也有 拿刀。」等語（見原審卷第二一九頁反面），於另案審理 時亦明確證稱：係兔唇者（伊俊明）和戊○○二人輪流砍 己○○背部等語（基隆地院八十九年度訴字第一八六號卷 第八十一頁）。而證人余瑞宏亦證稱：當時他們進來後， 戊○○先動手砍己○○，甲○○則．．衝向舞台，朝林俊 佑．．，林俊佑就趕緊跑進廁所，．．，戊○○砍了己○ ○幾刀，己○○倒地後，戊○○也跟進廁所裡去，過一會 他們全都跑出來，我媽（指李瓊月）騙他們說人都走了， 他們就全都衝出去，沒有再回來等語（見同上偵查卷第二 十七頁）；於另案審理時亦證稱：係戊○○及兔唇者拿刀 等語（基隆地院八十九年度訴字第一八六號卷第八十一頁 ）。共犯伊俊明於警訊中供稱：係伊與戊○○二人分別持 刀砍己○○等語（他字第一五五號卷第十三頁）；另復供 稱：「戊○○帶回兩把西瓜刀，．．戊○○拿刀，我另持 一把（刀）．．。」、「只有我們二個（即戊○○、伊俊 明）拿刀子，其他人拿鐵棍，張凱勝拿機車鎖。」等語（ 見原審卷第三十一頁、第一五八頁）。足見被告戊○○確 有持刀砍殺告訴人己○○之犯行，被告戊○○辯稱未砍殺 己○○云云，顯屬卸飾之詞，不足採信。
（三）告訴人己○○雖指稱被告乙○○亦持刀對之砍殺，惟被告 乙○○堅決否認其事，辯稱其僅空手毆打林俊佑，並未持
刀，亦未毆打己○○，可能係誤認等語。經查相繼持刀砍 殺己○○者係被告戊○○及伊俊明二人，已詳如前述。而 告訴人己○○於警訊中指稱：「丙○○是拿開山刀砍我的 人，戊○○我就不敢確認。」等語（警訊卷第五頁反面） ，與其嗣後所指述已有情節不符。另共犯張凱勝在原審證 稱：丙○○、乙○○、甲○○三人中有二人檢鐵棍上去， 只確認有丙○○等語（原審卷第一０三頁），而被告丙○ ○、甲○○均已坦承確有持鐵棍並毆打告訴人林俊有之犯 行，則其中空手者應係被告乙○○。又證人余瑞宏於原審 中證稱：乙○○空手等語（原審卷第二二０頁）；被告戊 ○○在原審供稱：乙○○空手（原審卷第二九三頁），於 本院證稱：「我看到丙○○、甲○○拿棍子．．，上樓時 大家都拿凶器，除乙○○沒拿。」，被告甲○○亦證稱： 「乙○○真的沒拿東西。」等語（上更㈠字卷九十四年二 月四日審判筆錄）；經核均與被告乙○○之辯解相符，堪 認被告乙○○確係徒手且僅有毆打林俊佑之犯行。告訴人 己○○關於被告乙○○持刀對之砍殺部分之指訴，並無足 夠之補強證據證明與事實相符，尚不足資為不利於被告乙 ○○之論據。
（四）被告乙○○、甲○○在偵查、原審、及本院前審雖曾分別 否認有毆打告訴人林俊佑之犯行，惟被告乙○○、甲○○ 於本院審理時均已自白確有徒手及持棍毆打告訴人林俊佑 之犯行，則被告乙○○、甲○○二人原先之辯解顯屬畏罪 卸飾之詞，均無可採。又告訴人林俊佑雖指稱被告等人均 持有凶器等語，證人李瓊月、余瑞宏對於被告等人何人持 刀，何人持鐵棍，何人衝進廁所砍殺林俊佑等情節之陳述 ，先後略有出入，然當時情勢混亂，現場人數眾多，證人 之記憶不免稍有混淆，惟亦無礙於被告與其他共犯上開犯 行之認定。
（五）至被告乙○○於原審及本院前審雖另辯稱已經酒醉云云。 惟被告乙○○於憲兵隊調查時及檢察官偵查中始終未曾為 酒醉之抗辯（見憲兵隊偵查卷第七、八頁；檢察官偵查卷 第二十一頁反面），且能詳述事發經過，據其辯稱：伊未 曾動手，只在旁勸架，事後與丙○○等人搭計程車離開， 伊一個人回家，其他被告繼續去唱歌云云。但查被告乙○ ○於行為時如已酒醉，如何能追打告訴人，事後且能詳述 事發經過及其等離開後之去向，顯見被告當時並未酒醉， 況被告乙○○於為憲兵查獲之初及檢察官偵查之時，離案 發時刻較近，記憶較為清晰，且較無機會受他人干預而佈 詞預設情節，其彼時未為酒醉抗辯之供述自較可信，是其
於原審及本院審理時辯稱已經酒醉云云，顯係事後卸責之 詞，亦不足憑。
（六）告訴人林俊佑之父林重村於原審雖陳稱：林俊佑雙手已殘 廢等語。惟按刑法第十條第四項第四款所謂毀敗一肢以上 之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，如經 醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能， 要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設 有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為 限，其同條第四項第六款所規定其他於身體或健康有重大 不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內（參見最高法 院三十年上字第四四五號判例）。查告訴人林俊佑所受傷 勢，據三軍總醫院八十九年六月十二日善利字第八九０七 四四七號函覆原審法院略以：「二、查林員之傷勢為右手 腕背部切割傷合併伸拇指肌腱、伸食指肌腱、第二至第五 伸指肌腱斷裂，左手切割傷合併食指及無名指近端指尖關 節處完全截肢、中指近端指尖關節處不完全截肢。三、經 多次手術治療及長期復健後，右手之機能已漸回復至正常 ，但左手之機能僅回復約為右手之三成（總握力：左手三 十五公斤，右手一百一十公斤）。」（基隆地方法院八十 九年度訴字第一八六號卷第一一九頁、影本附於本院上更 ㈠字卷）；另國防大學國防醫學院三軍總醫院九十三年五 月二十六日集逵字第○九三○○一一二一九號函覆本院略 稱：「二、查林員於八十八年四月三日遭刀傷，造成右手 腕伸指肌腱斷裂、左手食指、無名指完全截斷及中指幾乎 全斷；經急診外科手術後，將右手腕肌腱縫合，左手中指 重接；經復健後有手有部分機能喪失，左手食指及無名指 殘缺。二、八十八年八月再次住院，改以腳趾移植手術， 將雙腳的第二趾分別移植到左手食指及無名指，術後持續 門診追蹤複查。」（上更㈠字卷第四十、四十一頁）。告 訴人林俊佑亦陳稱：其現在手無法使力，無法搬重物，左 手手指不靈活，右手不如以前靈活等語（上更㈠字卷第五 十頁）。綜上所述，告訴人林俊佑所受之傷勢仍未達使一 肢以上之機能全部喪失其效用之程度，祇可認為減衰機能 ，而與毀敗全肢之機能有別，自非刑法第十條第四項第四 款所稱之重傷害。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、戊○○、甲○○ 、乙○○之犯行應堪認定。
二、核被告丙○○、戊○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法 第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人雖認被告等涉犯刑 法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。按殺人
罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意，即在下手時是否 明知或預見足以致人於死為斷，至被害人受傷是否致命部位 、所用兇器為何等，雖可供認定事實之資料與心證，究不能 據為區別之絕對標準（參照最高法院十八年上字第一三０九 號及四十四年台上字第三七三號判例意旨）。再者，殺人未 遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行 而未發生死亡之結果為要件；而殺人未遂與傷害之區別，應 以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺 殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂，倘無使人喪失 生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪， 二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同 而已；又被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面 ，仍不失為重要參考資料。被告丙○○、戊○○、甲○○、 乙○○均堅決否認有殺人之犯意，按本件告訴人林俊佑、己 ○○與被告等於本案發生前並不相識，且夙無任何仇隙（見 警訊卷第六頁、憲兵隊偵查卷第十二頁），當日係因被告戊 ○○等人於唱歌飲酒之際，對告訴人林俊佑等人之行為看不 順眼，始分持刀棍等欲教訓被害人一節，分據被告等供述明 確，而被告與告訴人素不相識，亦無仇隙，衡諸常情，被告 尚不至於僅為此細故而產生必致告訴人於死地之決意。又查 告訴人闕翰誠遭被告砍傷送醫就診時，受有左肩切割傷長各 為二‧五公分、五公分兩處，深及肌肉及肩胛骨暨左手指多 處切割傷（淺）之傷害，根據受傷當時之情況判斷，告訴人 闕翰誠恢復後應該沒有功能性之障礙等情，此有長庚紀念醫 院八十八年九月三十日長庚院基字第一六三一號、八十八年 十二月二十八日長庚院字第二二一八號函在卷（見原審卷第 一００頁、二三八頁）為憑，另告訴人林俊佑受有左手食指 、無名指自近端指間關節處缺失，左手中指近乎完全截斷， 合併單側神經、血管及伸指肌腱斷裂、左小指伸指肌腱斷裂 、右前臂兩處切割傷，合併六條伸側肌腱斷裂等傷害，亦見 前述，綜觀告訴人等所受傷勢雖非輕微，惟被告糾合六人， 或持刀械、或持鐵棍（僅被告乙○○徒手）攻擊告訴人二人 ，且告訴人二人分別受傷後均已無自衛能力，如被告等確有 致告訴人等於死之殺人犯意，告訴人等所受之傷害應不僅如 上述而已，足證被告應僅欲傷害告訴人，並無殺死告訴人之 意。另告訴人雖指稱被告持刀棍等傷害時曾高喊「給他死」 等語，然此項指訴為被告所否認，且縱認被告確曾高喊「給 他死」等語，然此亦有可能僅是一時氣憤欲傷害告訴人而口 出斯言以為恫嚇及助勢，尚難憑此遽謂被告等有殺人之故意
。此外復查無其他積極證據足資證明被告有殺人之故意，堪 認被告辯稱並無致被害人於死之犯意等語非虛，公訴人認被 告涉犯殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相 同，自應依法變更起訴法條。又被告等與已判決確定之伊俊 明、張凱勝，就前開傷害之犯行，有共同犯罪之意思聯絡及 行為分擔，或推由部分之人分別對告訴人下手實施犯罪構成 要件行為，均為共同正犯。又被告甲○○、丙○○、乙○○ 雖未參與攻擊告訴人己○○，且僅係持鐵棍及徒手毆打告訴 人林俊佑，惟所謂共同正犯，乃係在合同意思以內，各自分 擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目 的，故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並 應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為， 亦共同負責。被告甲○○、丙○○、乙○○既與被告戊○○ 及伊俊明、張勝凱等人共同基於傷害之犯意聯絡，而由被告 戊○○、伊俊明持刀砍殺告訴人，自應就全部之犯罪行為共 同負責。被告等基於共同之犯意聯絡，連續傷害告訴人二人 ，時間密接，手段雷同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定以一罪論， 並均加重其刑。
三、原判決對被告四人予以論科，固非無見。然查：⑴被告等係 犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，已如前述，原審誤 認係犯殺人未遂罪，容有未洽。⑵被告乙○○係徒手毆打告 訴人林俊佑，原審認其亦有持鐵棍毆打林俊佑，亦有卷內證 據資料不盡適合。被告等提起上訴，否認殺人未遂犯行，為 有理由，且原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告等均無前科，與告訴人原不相識，僅因對細故 即先後分持西瓜刀、鐵棍、機車鐵鎖、及徒手攻擊告訴人， 告訴人等所受傷害多處且程度非輕，對社會治安所生之危害 甚鉅，被告等於本院審理時均已坦承大部分之犯行，已知錯 誤，被告乙○○已與告訴人林俊佑達成民事和解，賠償新台 幣（下同）一百萬元，有和解書及支票可按（原審卷第二四 三至二四五頁），被告丙○○、甲○○、戊○○亦分別與告 訴人林俊佑成立和解，各自賠償三十萬元，另被告四人雖尚 未與告訴人己○○成立和解，然亦各自賠償一萬五千元合計 六萬元當庭交付己○○收受，有和解書影本及本院九十四年 二月四日審判筆錄可憑等一切情狀，分別量處如主文第二項 所示之刑，以示儆懲。末查被告乙○○未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可徵，其因一時衝動 ，初罹刑章，其參與之犯罪情節較輕，犯後坦承犯行，已知 悔悟，足見有自省能力，且於原審審理時即率先與告訴人林
俊佑成立和解賠償其損害，告訴人林俊佑亦表明願意宥恕， 經此起訴審判，應已足資教訓，嗣後應知戒慎，信無再犯之 虞，故本院認其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰 併諭知緩刑四年，藉啟自新。
四、被告等用犯罪所用之之西瓜刀、鐵棍及機車鐵鎖等物，並未 扣案，且被告等否認係彼等所有，復無積極證據足以證明係 被告等所有之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第七十四條、第五十五條、第五十六條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 2 月 25 日 刑事第二十二庭審判長法 官 黃瑞華 法 官 陳憲裕 法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 94 年 3 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。