臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第二五三號
原 告 甲○○
訴訟代理人 許蕙寶 律師
複代理人 蕭智元律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 張豐守律師
複代理人 吳莉鴦律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年二月一日言詞辯論終結，判決如
左：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰零貳萬陸仟陸佰陸拾柒元，及自民國九十三年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔拾分之捌，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣貳佰零貳萬陸仟陸佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國八十二年二月間，邀集原告集資購買坐落台中縣太平市○ ○段第四六一、四六九、四七○及四七四地號土地四筆以集資興建商業大樓，待 出售後按投資比例分擔損失或分配利益。原告至八十二年六月三十日止共出資新 台幣（下同）四百零八萬元，被告要求原告將集資購買之上開土地中持分十分之 一先行登記於被告之妻林秀香名下，詎被告、林秀香二人竟於八十二年七月十五 日，擅自以上開土地四筆，向台中區中小企業銀行貸款一千萬元，並設定最高限 額抵押權一千二百萬元，得款即供己花用。嗣被告及林秀香遲至八十五年十二月 二日將上開持分移轉登記予原告，經原告查閱上地登記簿始得知上開土地已設定 高額抵押權。原告對於被告邀集原告出資以參加被告與訴外人王天保、蔡清和之 合夥契約，被告約定因原告之出資，將於上開四筆系爭土地十分之一之持分移轉 於原告，嗣後卻於八十五年十二月二日移轉登記予原告其上存有台中商業銀行股 份有限公司（即前台中區中小企業銀行股份有限公司）之權利有瑕疵之物。又原 告所參與被告與訴外人間之合夥契約，被告與訴外人王天保、蔡清和間之合夥契 約目的事業已不能完成，並將各財產為分配及清算。惟被告並未將上開以原告具 有權利之土地所設定抵押權所得之一千萬元依照原告出資之比例返還四分之一， 亦即將新台幣二百五十萬元返還予原告。被告前既於八十五年十二月二日將系爭 地號土地之十分之一應有部分移轉登記予原告，另就二位隱名合夥人之訴外人許 立煌、林櫂通之部分，被告於前在原告自訴其背信案件及請求不當得利之民事事 件中，業已陳稱其業已返還該二人之出資及給與其等應得之利益，顯見兩造間於 八十五年十二月二日清算完畢。原告雖於八十五年十二月二日取得上開土地十分 之一之持分，然因被告前設有最高限額抵押權一千二百萬元並借款一千萬元且又 未按時繳納利息致系爭土地遭訴外人台中商銀向法院聲請查封拍賣，最後由訴外
人張素妙買受，致原告受有二百五十萬元之損害。被告因移轉之土地存有瑕疵， 亦未能認已返還出資額。系爭土地於前開拍賣時，原告所持分之土地價值僅餘二 百零二萬六千六百六十七元，原告對以該金額作為損害賠償金額不爭執。被告遂 基於民法第二百二十七條第一項給付不完全及依關於民法第二百二十六條第一項 債務不履行損害賠償之規定及民法第七百零九條隱名合夥人出資額及利益之返還 請求權提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告二百五十萬元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告抗辯：原告主張分析合夥財產，請求被告返還出資額及利益。惟查本件兩造 及訴外人王天保、蔡清和等人間之合夥關係，尚未進行清算程序。原告起訴請求 被告返出資額及利益，顯於法不合。兩造並未經清算程序，此業經原告於另案訴 訟代理人當庭陳述在案。本件兩造既未經清算程序，被告即無返還出資額之義務 ，亦無債務不履行問題，原告依債務不履行及民法第七百零九條規定，提起本訴 ，顯屬無據。縱認本件合夥關係已進行清算，茲因共同出資購買台中縣太平市○ ○段四六一、四六九、四七○、四七四地號土地之合夥人，除原告起訴狀內載明 之人王天保、蔡清和及原告等人外，尚有訴外人許立煌、林耀通等人。本件原告 請求返還出資額，應以全體合夥人為被告，當事人方為適格，原告僅對被告提起 本訴，為當事人不適格。本件兩造與訴外人王天保共同集資購買系爭土地之目的 在於興建房屋，因此被告於買受系爭四筆土地之後，即委託黃耀呈建築師繪製商 業大樓之設計圖，支付一百二十五萬一千五百零六元設計費，而後被告再於八十 四年五月五日以五百四十二萬六千八百五十元出售太平市○○段四七四地號土地 ，扣除前開設計費及利息，出售四七四地號土地之餘額為四百三十八萬六千九百 九十一元，依各人所占持分比例分配，原告可得其中十分之一，即四十三萬八千 六百九十九元，被告已於八十四年十月十二日支付給原告。四七四地號土地出售 後，原告也分受取得利益，共買土地之合夥關係應僅存在於四六一、四六九、四 七○地號三筆土地上。嗣後被告應原告要求，於八十五年十二月二日將共買之四 六一、四六九、四七○地號土地之十分之一移轉登記予原告。被告業將原告應得 之十分之一之土地持分移轉登記予原告指定之人，被告顯已返還原告之出資餘額 ，並無債務不履行之情事。原告現又請求被告賠償損害，並無理由。縱認原告得 請求被告給付損害賠償，則被告與訴外人王天保係以四千零八十萬元之價格向原 地主購得太平市○○段四六一、四七○、四七一、四七四地號土地，其中登記於 被告之妻林秀香名下之持分原為十分之六，計算該部分價金應為二千四百四十八 萬元。而後於八十四年五月五日出售四七四地號土地時，原告已分配取得四十三 萬八千六百九十九元。被告再於八十六年一月三十一日，將其餘三筆土地中十分 之一登記於原告之妻紀美媖名下、但經 鈞院於八十七年間，查封拍賣登記在林 秀香及紀美媖名下共十分之六之持分，拍定價金為一千二百一十六萬元，上開土 地之價格顯然有滑落，兩造均受有損失。兩造既是隱名合夥關係，依民法第七百 零九條規定，原告亦應分擔損失部分。亦即原告所有之三筆土地之持分，於拍定 時，僅剩二百零二萬六千六百六十七元價值。原告至多僅能依拍定金額計算其損 失額，原告請求被告賠償二百五十萬元，顯有未合。並聲明：㈠原告之訴及假執
行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
(一)被告於八十二年二月間，邀集原告集資購買坐落台中縣太平市○○段第四六一、 四六九、四七○及四七四地號土地四筆以集資興建商業大樓，待出售後按投資比 例分擔損失或分配利益。原告至八十二年六月三十日止共出資四百零八萬元。前 開集資與建商業大樓之契約乃為兩造與訴外人王天保、蔡清和、許立煌、林櫂通 之合夥契約。
(二)兩造約定因原告之出資，被告應將上開四筆系爭土地十分之一之應有部分移轉於 原告，嗣於八十五年十二月二日移轉登記予原告指定之人。(三)被告、林秀香二人於八十二年七月十五日，以上開土地四筆，向台中區中小企業 銀行貸款一千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元。其後因該借款未繳納 利息致系爭土地遭訴外人台中商銀向法院聲請查封拍賣，最後由訴外人張素妙買 受，依原告所有之三筆土地之應有部分計算，拍定價格為二百零二萬六千六百六 十七元。
四、得心證之理由：
兩造厥有爭執者，為原告對被告提起返還出資及分配利得之訴訟，被告之當事人 是否適格？本件合夥有否經清算？原告得否請求被告返還出資及分配利得？及原 告得否請求本件之損害賠償？查：
(一)按雖各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百 六十八條固有明文。惟系爭集資興建大樓之契約為隱名合夥契約。而隱名合夥， 於隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之 利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第七百零九條亦有明文。 即知依民法第七百零九條之規定，於隱名合夥契約終止時，隱名合夥人得對出名 營業人請求返還出資及給與其應得之利益，並不以全體合夥人為被告之必要。本 件原告既係依民法第七百零九條之規定為主張，並對其主張為義務人即出名營業 人之被告提起本件返還出資及分配利得之訴訟，即無被告當事人不適格可言。被 告抗辯：原告對被告提起返還出資及分配利得之訴訟，被告之當事人不適格云云 ，尚有誤會，合先敘明。
(二)雖依前開民法第七百零九條之規定，於隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返 還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。惟查隱名合夥係為當事人約定，一方 對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契 約，該項契約準用合夥之規定，於退夥後須經結算程序，始能分配其損益，最高 法院著有七十一年台上字第一０一八號判決意旨足資參照。故本件亦須經清算， 原告始得請求返還出資及分配利得。又雖被告於前在原告自訴其背信案件及請求 不當得利之民事事件中，已陳述業已返還許立煌及林櫂通二人之出資及給與其等 應得之利益等語，有本院八十八年度訴字第三五七七號、臺灣高等法院臺中分院 九十年度上字第四五一號損害賠償事件卷證資料可稽。惟合夥之清算，依民法第 六百九十七條之規定，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者 ，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之，尚有賸餘，始返還各合 夥人之出資。必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，始應按各合夥人出資之成
數，分配利益。縱被告已返還訴外人許立煌及林櫂通二人之出資及給與其等應得 之利益，亦未能認本件合夥業經清算。而原告於前開民事事件亦陳述：尚未清算 等語，亦有前開民事卷證資料可佐。更難認本件合夥業經清算。則原告就其：本 件合夥業經清算之主張，既未另舉證以實其說，依民事訴訟法第二百七十七條前 段，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任之規定，即難認其此 部分之主張為真實。本件合夥既未經清算，依上說明，原告遽依民法第七百零九 條之規定，請求被告返還出資及分配利得，即於法不合。(三)按合夥之決議，除合夥契約別有約定外，應以合夥人全體之同意為之，民法第六 百七十條定有明文。又按民法第六百八十二條第一項之規定並非屬強行規定，若 經合夥人全體同意分析，亦非不可，因斯乃屬公同共有物之處分問題，自得本於 全體合夥人之同意為之，此觀諸同法第六百七十六條、第六百七十七條及第七百 零七條第一項規定，合夥人得於合夥關係存續中進行合夥之決算及分配利益之規 定，亦可得致相同結論。合夥於清算前並非不得為合夥之決算及利益分配。再依 民法第七百零四條第一項之規定，隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之。是 兩造既約定因原告之出資，為出名營業人之被告應將上開四筆系爭土地十分之一 之應有部分移轉於原告，依上說明，被告即負有依該約定給付之義務。而按因可 歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能 之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠 償損害，民法第二百二十七條第一項及第二百二十六條第一項分別定有明文。而 瑕疵給付亦為不完全給付之一種。被告、林秀香二人既於系爭土地移轉登記予原 告前，於八十二年七月十五日，以上開土地四筆，向台中區中小企業銀行貸款一 千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元，即為瑕疵之給付。原告即得依不 完全給付之法律關係，對被告為請求。亦即原告即得依民法第二百二十七條第一 項規定不完全給付依關於民法第二百二十六條給付不能請求損害賠償。末按損害 賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益 為限，民法第二百十六條第一項定有明文。且關於賠償損害之請求，應以受有實 際損害為要件，而損害賠償之範圍，則應以被害人實際所受損害為衡。至賠償之 數額，雖應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已受有損害，而其數 額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷（最高法院 十九年上字第二三一六號、十八年上字第二七四六號判例意旨足資參照），民事 訴訟法第二百二十二條第二項亦有明文。查系爭土地既因其後前開借款未繳納利 息致系爭土地遭訴外人台中商銀向法院聲請查封拍賣，最後由訴外人張素妙買受 ，依原告所有之三筆土地之應有部分計算，拍定價格為二百零二萬六千六百六十 七元，則以該價格計算原告之損害額，應屬客觀有據。故原告依民法第二百二十 七條第一項規定不完全給付依關於民法第二百二十六條給付不能請求損害賠償之 法律關係，請求被告給付二百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，即於給付二百零二萬六千六百六十七元及自起訴狀 繕本送達翌日即九十三年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之 範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此請求之範圍，即屬無據，應予駁回。(四)本件原告乃併依民法第七百零九條規定之出資及餘額返還請求權及民法第二百二
十七條第一項規定不完全給付依關於民法第二百二十六條給付不能請求損害賠償 之法律關係為本件請求，乃競合之合併，雖其前請求無理由，然就後請求有理由 部分，仍應認原告就後請求有理由部分為有理由，亦附敘明。(五)兩造陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，就本判決原告勝訴部分 ，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請， 則因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。五、訴訟費用之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十二 日 臺灣臺中地方法院民事第二庭
~B法 官 陳秋月
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，並按他造當事人之人數附繕本。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十二 日~B法院書記官 黃舜民