臺灣桃園地方法院民事判決 91年度訴字第1910號
原 告 己○○
訴訟代理人 李韶生律師
複代理人 甲○○
被 告 丁○○
號
訴訟代理人 乙○○
何啟熏律師
上 一 人
複 代理人 鄭心怡
上列當事人間請求分割共有物等事件，於民國94年1 月25日辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將坐落桃園縣大園鄉○○○段下埔小段1294地號土地 ，如各共有人訂立分割協議書所載之分割方式，將非為被告 應取得面積之地上物拆除（0.0039公頃）將土地交還予原告 。
、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告與被告及訴外人乙○○、戊○○、丙○○於民國86年12 月7 日，就共有之土地即坐落桃園縣大園鄉○○○段下埔小 段1293、1294地號等多筆土地，為分割之協議，並簽訂分割 協議書，因簽訂分割協議書時，上開1293、1294地號土地為 農地，分割後之面積均小於0.25公頃，而無法辦理分割，故 雙方約定若日後修法可將上開土地予以分割時，即按照分割 協議書附圖所載之位置辦理分割登記。依分割協議書所載， 原告可分得上開1293地號上編號一之土地，面臨道路之正面 寬度（所謂正面寬度係應面向30米大馬路，與分割協議書附 圖所載之編號一、二、三之地上物大門同一方向）為16台尺 ，及上開1294地號（下稱系爭土地）上編號九之土地，面臨 道路之正面寬度為18台尺，然被告居於不法之故意，將房屋 建築在原告可分得之系爭土地編號九之土地上，越界建築而 侵害原告之權利。原告應取得系爭土地上編號九之土地面臨 道路正面寬度即不足14台尺，與當初約定正面寬度18台尺， 相差約4 台尺，顯與分割協議書之約定不符，而造成原告之
損失。且經桃園縣蘆竹地政事務所依分割協議書重新測量及 繪製之土地複丈成果圖可知，被告之建物占用原告所應分得 系爭土地編號九之土地0.0039公頃，綜上，原告爰依民法第 一百五十三條及第七百六十七條之規定，請求被告拆屋還地 。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠原告雖同意被告於系爭土地上建造房屋，並出具同意書，但 原告並未同意被告超越其所應分得之土地而為建築。 ㈡協議書中第一條確載有「第七、八兩棟之間酌留公用道路」 ，所謂「酌留公用道路」無非為共有人應將面臨道路之正面 寬度總長度及總面積扣減各共有人應取得之每棟面臨道路之 正面寬度及面積所剩後方得鋪設公用道路。
參、證據：提出分割協議書影本一份、存證信函影本二份、桃園 縣大園鄉調解委員會開會通知單影本二紙、調解不成立證明 書影本二紙、地籍圖謄本一紙、土地登記謄本五份、現場照 片影本四張、補充約定影本一紙、現場照片二紙為證。乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，並陳明如受不利判決，願供擔保 免為假執行。
貳、陳述：
一、本件系爭土地之共有人間固有分割之協議，惟被告為系爭土 地之共有人之一，且被告使用系爭土地建造房屋時，均取得 原告及其他共有人（即訴外人乙○○、戊○○及丙○○）之 同意，故被告使用系爭土地建造房屋，並非無權占有。且原 告僅依物上請求權提起本件訴訟，而系爭土地目前仍為被告 、原告及其他共有人所共有，尚未完成分割，各共有人之應 有部分尚未因完成分割登記而確定，不生界址之問題，自亦 無越界建築之可言，故原告依民法第七百六十七條提起本件 訴訟，請求拆屋還地，顯無理由。
二、被告於與原告及其他共有人成立分割協議時，達成系爭土地 編號七、八號之通道寬度至少應容許一輛汽車通行之共識， 如依兩造之協議為分割，巷道僅寬1.16公尺，而一輛汽車之 寬度至少有1.6 公尺至1.7 公尺，該巷道無法成為公用道路 供汽車通行。兩造成立分割協議前，以分割協議書中附圖編 號一、二、三號上之舊房子為測量寬度之基點，自行以皮尺 測量系爭土地之正面，而系爭土地前窄後寬，以致產生土地 正面寬度有甚多誤差之情形，因系爭土地面臨馬路之實際正 面寬度較協議書上記載之寬度為窄，如依緊臨馬路之實際寬 度分割，根本無法於如分割協議書附圖所示於編號七、八號 之間留下一條可供車輛通行之公用道路，分割協議乃是以不
能之給付為標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，該 分割協議應為無效，故原告自不能依無效之契約提起本件訴 訟而請求被告拆屋還地。
三、被告於89年8 月間取得建造執照開始建屋，而於90年7 月間 建造完成而取得使用執照，經鈞院囑託桃園縣蘆竹地政事務 所測量後，測得被告之建物占用到分割協議書附圖所示應歸 原告分得位置即系爭土地編號九部分之面積為39平方公尺， 被告認為該測量應有誤差，並不準確。且依複丈成果圖所示 ，被告建物為狹長形，故所占用到編號九土地之面寬相當於 一個普通12.4公分磚塊之寬度加上水泥粉刷後之厚度，因此 越界部分乃是共同壁，依兄弟間之分割協議書後附之「補充 約定」，被告就此共同壁部分並非無權占有。縱鈞院認為被 告係無權占有原告39平方公尺之土地，而命被告必須拆屋還 地，則拆屋之結果勢必造成被告約80建坪之二層房屋主要結 構受到破壞而全部倒塌，拆除之費用為100 萬元，另被告當 初建屋如以每建坪3 萬元計算（不包括建築完成後之裝璜費 ），拆除之房屋價值約為240 萬元，二者共計損失340 萬元 ，而原告卻只能取回約12坪之土地，但減少該12坪之土地， 原告分得之土地仍不會成為畸零地，且依分割協議而為分割 ，原告可分得之面積已較被告為多，故原告權利之行使，自 己所得利益極少，他人及社會資源損失甚大，顯然是以損害 他人為主要目的，原告訴請被告拆屋還地更無理由。添參、證據：提出地籍圖騰本影本一紙、實施區域計畫地區自用農 舍建造執造申請書影本二份、收據影本二紙、土地登記謄本 一份、土地使用權同意書影本二紙為證，並聲請訊問證人戊 ○○、丙○○、游詹石妹。
丙、本院依職權履勘現場，並囑託桃園縣蘆竹地政事務所赴現場 測量，製作土地複丈成果圖。
理 由
甲、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第二百六十二 條第一項定有明文。本件原告起訴原併請求依民法第八百二 十三條、八百二十四條、農業發展條例第十六條第四款之規 定，就伊與被告及訴外人乙○○、戊○○、丙○○等所共有 之前揭土地為共有物之分割，及依民法第一百八十四條之規 定，請求被告及訴外人乙○○就其等越界建築之侵權行為負 損害賠償責任，賠償伊新台幣3,914,481 元。惟原告嗣於93 年4 月2 日本院行準備程序時，以言詞表示本件訴訟僅依民 法第七百六十七條、第八百二十一條請求被告拆屋還地，而
撤回其餘部分之訴訟，同時撤回對訴外人乙○○、戊○○、 丙○○之起訴，並經被告當庭表示同意（見本院卷附之上開 期日準備程序筆錄），即生撤回之效力。原告再於94年1 月 25日本院行言詞辯論程序時，明確陳稱本件訴訟僅依民法第 一百五十三條、第七百六十七條之規定請求被告拆屋還地等 語，而關於本件原告有無依民法八百二十一條之規定而為主 張乙節，經本院向原告闡明結果，原告明確表示本件沒有依 民法八百二十一條而為請求等語（見本院卷附之上開期日言 詞辯論筆錄），是本件之訴訟範圍，應限於原告主張被告越 界建築而占用依兩造間之分割協議原告所應分得之系爭土地 編號九土地（面積0.0039公頃），被告應將該部分建物拆除 ，並返還該占用之土地予原告等語，是否有理由，先予敘明 。
乙、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為伊與被告及訴外人乙○○、戊○○、 丙○○等人所共有，而該筆土地與同為兩造及訴外人所共有 之同地段1293、1300地號等土地，曾於86年12月7 日經兩造 及上開訴外人簽訂分割協議書，依該協議書之約定，系爭土 地上編號九（按，即如卷附第13頁之協議書分割圖所為之編 號）之土地，於分割後應歸原告取得，然被告竟於其依上開 協議書所應取得之編號八土地上建築房屋，而有越界建築之 情形，占用系爭土地編號九之土地，占用面積為0.0039公頃 之事實，業據提出分割協議書影本一份、地籍圖謄本一紙、 土地登記謄本五份、現場照片影本四張、現場照片二紙為證 ，被告除爭執該占用部分應屬測量誤差所致及應屬補充約定 所指之共同壁外，餘均不爭執，復經本院會同桃園縣蘆竹地 政事務所測量人員至現場履勘，並繪製複丈成果圖在卷可憑 ，堪信為真正。
二、原告復主張兩造就系爭土地既定有分割協議，依民法第一百 五十三條之規定，契約成立兩造即應遵守，惟被告建築房屋 竟有越界而占用伊所應分得之系爭土地編號九之土地，爰依 民法第七百六十七條之規定，請求被告將該部分之房屋拆除 ，並將所占用之土地返還於原告等語。被告則辯以：系爭土 地尚未完成分割登記，各共有人之應有部分尚未因分割而確 定，原告依物上請求權提起本件訴訟，應無理由等語置辯。 經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。固為民法第七百六十七條所明定。惟按 ，各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數，抽象
的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為 何共有人所有，故性質上不可能為其他共有人無權占有或侵 奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張民法第七百六 十七條所定所有物妨害除去請求權之餘地。亦有最高法院七 十二年度台上字第四七三七號判決意旨可資參照。 ㈡本件系爭土地即坐落桃園縣大園鄉○○○段下埔小段1294地 號土地，為原告與被告及訴外人乙○○、戊○○、丙○○等 五人所共有，已如前述，原告於系爭土地雖有應有部分894 分之381 ，惟系爭土地目前尚未辦理分割，此為兩造所不爭 執，並有土地登記謄本一份附卷可稽，則依前揭說明，原告 之應有部分僅係抽象的存在於共有物之全部，在分割之前， 無從具體辨明何者為何共有人所有，是依兩造間之分割協議 ，原告雖於分割「後」可分得系爭土地編號九之土地，惟於 分割前，縱使被告確有將房屋建築於原告將來應取得單獨所 有之土地上之情形，原告亦無預先主張民法第七百六十七條 所之所有物返還請求權及所有物妨害除去請求權之餘地。三、綜上所述，系爭土地既然尚未完成分割登記，而仍為兩造與 訴外人乙○○等共五人所共有，本件原告之應有部分於性質 上不可能為其他共有人無權占有或侵奪，從而原告主張依民 法第一百五十三條、第七百六十七條之規定，請求被告應將 系爭土地即坐落桃園縣大園鄉○○○段下埔小段1294地號土 地，如各共有人訂立分割協議書所載之分割方式，將非為被 告應取得面積之地上物拆除（0.0039公頃）將土地交還予原 告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資 料，核與判決基礎無涉，爰不一一論述，附此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 18 日 臺灣桃園地方法院民事第二庭
審判長法 官 劉克聖
法 官 黃漢權
法 官 范明達
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 2 月 18 日 書記官 李燕枝