臺灣新竹地方法院民事判決 93年度訴字第468號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國94年1月17日辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
程序方面：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
原告主張：
㈠緣被告所有坐落新竹縣芎林鄉○○段775及668地號等2筆持分 均為6分之1之土地，於民國83年間設定抵押權予訴外人范賴金 娘、林黃玉嬌各新台幣（以下同）1,000,000元。被告並於86 年12月30日簽發面額1,000,000元及615,000元之本票各乙紙交 付訴外人范賴金娘，及簽發1,750,000元本票給付訴外人林黃 玉嬌。
㈡於90年5月間，債權人林黃玉嬌之夫林志能欲向本院提出聲請 強制執行被告上開不動產，被告惟恐土地遭強制執行拍賣，除 即清償2,000,000元本金外，又恐債權人持計息之本票參與分 配，為此被告與原告商議，由原告給付被告1,500,000元，被 告則開具面額10,000,000元之本票一紙，由原告之妻魯明美以 債權人之名義向本院聲請本票裁定，並逕行強制執行拍賣被告 上揭持分土地，據此原告可獲得優厚之分配額，致原告不疑被 告有詐，陸續於90年5月22日交付被告200,000元、同年月31日 交付100,000元、同年6月5日交付50,000元、同年月19日交付 250,000元、同年7月19日交付60,000元共計660,000元，上開 款項均在芎林鄉○○路竹林園餐廳給付，有該餐廳之負責人劉 代洋可證。
㈢據此原告之妻魯明美以債權人之名義向本院聲請裁定，並據以 強制執行拍賣被告所有上開土地（案號：90年執字第3280號） ，而於強制執行程序進行中訴外人即債權人范賴金娘、林黃玉 嬌持被告所開立之前揭本票向本院聲請參與分配。經被告向本 院提起抗告，亦蒙本院以九十年度竹東簡字第一八六號案件審 理，原告則以被告之訴訟代理人在竹東簡易庭應訊。㈣嗣抵押權人與被告經協商後同意將上開土地移轉給原告，此由 原告之妻魯明美與抵押權人（即參與分配人）於90年12月14日 具狀向本院民事執行處聲請撤銷強制執行程序可證，且原告與
被告尚親赴竹東長春路徐能吉代書事務所交付土地移轉證明文 件，惟因被告上開土地係農牧用地，而農地移轉手續，必須向 當地鄉鎮公所農業課申請農地農用證明，然原告向芎林鄉公所 農業課申請核發農地農用證明時，因被告上揭土地置放有三只 貨櫃作為居家使用，致使無法取得農地農用證明，且無法將上 揭土地產權移轉，經原告之妻魯明美向本院民事庭提起請求土 地移轉之訴（案號：91年度訴字第114號），然因原告之妻訴 之聲明有誤而敗訴。
㈤再者，被告於93年11月3日本院審理時，被告已自承不諱有收 受原告660,000元，且於本院91年度訴字第114號訴訟案件之答 辯書中亦為相同之陳述，惟辯稱收受款項係原告向被告投資買 賣鳳梨事業之股金，苟原告縱有投資買賣鳳梨加工情事，被告 亦應提出帳目報表或憑據以及買賣鳳梨堆置之場地及去向以資 證明，然被告既無相關設備或廠房亦無投資計畫書，足見被告 所辯並不足採。
㈥綜上，爰聲明：被告應給付原告660,000元，及自90年5月30日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並願供擔保請 准宣告假執行。
被告則以：
㈠原告在90年4月打電話給被告說要投資被告鳳梨酒醋之加工， 陸陸續續拿了660,000元給被告購買鳳梨園的採權，被告依約 前去購買，至鳳梨可以採收了，原告卻說不投資了，原告實係 要騙取被告之土地，然因未得逞，故改稱係被告向其借錢，果 其言屬實，請原告提出被告向其借錢之借據。
㈡又原告主張其給付被告660,000元係購買被告所有上開土地， 然該土地因故未能順利辦理移轉登記，故請求返還，惟被告所 有上開土地市價值達六、七百萬元，縱其上設定有2,000,000 元之抵押權，被告亦無可能以660,000元即將該土地移轉與原 告之理。
㈢綜上，原告所述與事實不符，其主張為無理由，爰聲明：原告 之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
本院之判斷：本件原告主張被告向其借款，原告先後陸續交付 借款合計660,000元等語；被告固不否認有陸續收受原告交付 之金錢合計660,000元，惟否認兩造間有借貸關係存在等情。 準此，本件兩造爭執的重點在於原告交付被告660,000元，是 基於何種原因？兩造間是否成立消費借貸契約？經審理結果如 下：
㈠原告就何以交付被告660,000元一節，其到庭陳稱：「．．． 被告的土地已經有設定給第三人，結果錢不付出來，土地被拍
賣，但不夠清償，所以被告跟我商量，他開一千萬元的本票給 我，而我只要給他一百五十萬元就可以，要我用一千萬元去承 受該土地。．．．（系爭一千萬元的本票就是要做假債權？） 是要做假債權去查封被告的土地，才會給他六十六萬元，應該 是要給他一百五十萬元，我只給他六十六萬元，（為何給他六 十六萬元？）因為我以一千萬元的假債權去執行被告土地後， 其上原設定有二百萬元的抵押權，還掉後，我再給被告一百五 十萬元，就可以取得系爭土地，所以我先給他六十六萬元，後 來我並沒有取得土地。我另外在執行時也繳了二十多萬元的執 行費及差旅費等費用。」等語（見本院93年11月3日言詞辯論 筆錄），是依原告上開陳述觀之，原告之所以交付被告660,00 0元，顯係為取得被告遭查封拍賣土地所有權之一部分對價， 並非借款予被告，故縱認原告之前揭主張為真正，亦難認兩造 間有成立消費借貸之合意。
㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨可參）。查 原告主張兩造間成立消費借貸契約，其自應舉證證明兩造間有 約定原告移轉金錢或其他代替物之所有權於被告，而被告以種 類品質數量相同之物返還之合意，然如前所述，原告交付被告 之660,000元，顯係基於取得被告遭查封拍賣土地所有權之一 部分對價，自難認兩造間有成立消費借貸契約之合意，因此， 原告既不能先舉證證明兩造間有消費貸契約之合意，縱被告未 能舉證證明兩造間有合作之關係存在，原告本於消費借貸契約 之法律關係請求被告返還660,000元之借款，亦屬無據。㈢綜上所述，原告交付被告660,000元既係基於取得被告遭查封 拍賣土地所有權之一部分對價，兩造間並無成立消費借貸契約 之合意，原告基於消費借貸契約之法律關係請求被告返還660, 000元之借款及自90年5月30日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息，為無理由，應予駁回。
本案判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 94 年 2 月 5 日 民事第一庭 法 官 謝永昌
上列為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 蕭宛琴
中 華 民 國 94 年 2 月 14 日