臺灣板橋地方法院民事判決 93年度重訴字第236號
原 告 甲○○
訴訟代理人 楊玉澤律師
複代理人 程巧亞律師
被 告 丙○○○○○○○○
上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國94年1 月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告於訴狀繕本送達後，於民國93年10月7 日提出民事準備 書（二）暨調查證據狀，追加備位之訴主張代位訴外人實健 醫療器材股份有限公司（下稱實健公司）請求被告返還實健 公司之資產及自91年11月1 日起至返還之日止之不當得利， 並將其訴之聲明，由被告應給付實健公司1930萬6807元及自 92 年1月1 日起至清償之日止按年利率百分之十八計算之利 息，並由原告代為受領，變更為先位訴之聲明：被告應給付 實健公司1930萬6807元及自92年1 月1 日起至清償之日止按 年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領；備位訴之 聲明：被告應返還實健公司所有置於被告診所之資產及自91 年11月1 日起至返還之日止之不當得利，在原告對實健公司 債權金額範圍內，由原告代為受領。嗣於94年1 月11日提出 民事準備書㈣狀，將其備位聲明再變更為被告應返還實健公 司1543萬562 元及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止按 年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領，被告無異 議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第2 項之規 定視為同意該追加，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠原告為實健公司之債權人：
按實健公司原於全省經營實和診所共22家，對各診所有管 理顧問及租金等收入。經第三人介紹，實健公司陸續向原 告借款達新台幣（下同）四千餘萬元，其中實健公司開立 本票擔保借款2000萬元，原告對實健公司有2000萬元之本 票債權，並於93年5 月19日已取得本票裁定確定證明（台 北地方法院92年度票字第3462號）。實健公司業已經主管 機關命令廢止營業，人去樓空，無人出面向其債務人催討 收取債權。為維護原告權益，只得向實健公司之債務人代 位請求之。
㈡實健公司與旗下診所間之營業模式如下：診所設立之初，
實健公司向第三人承租房屋，由實健公司負責裝潢及購買 相關醫療設備，再租予診所。於診所營運期間提供行銷、 工務、營運、財務、法務、資訊及採購等顧問管理服務， 並提供營運所需之融資借貸，由實健公司輔導診所經營， 診所負責人則負責醫療健檢等實際營業項目。診所應自營 運收入返還實健公司關於該診所之資本支出。（被告與實 健公司亦採取上述之經營模式，此有實健公司之年報及實 健公司之公開說明書可證。截至91年12月31日止，被告積 欠實健公司融資借款918 萬5218元，租金956 萬6119元， 及管理諮詢費55萬5470元，共計1933萬6807元。實健公司 確對被告有1933萬6807元之債權無疑。實健公司於九十一 年十月三十一日發生財務危機，退票事件，目前經主管機 關為廢止登記，負責人下落不明，實健公司至今未向被告 請求清償債務，其怠於行使權利之情事至明。為保全原告 之權利，原告爰依民法第242 條之規定，代位行使實健公 司對被告之債權。
㈣如鈞院認為被告與實健公司之債務關係不存在，被告應返 還實健公司之資產及自91年11月1 日起至返還之日止之不 當得利：如鈞院認為被告與實健公司間並無債務關係，依 被告所主張其係受僱於實健公司，診所內一切資產、儀器 月1 日起實健公司停止營業後，即占有診所繼續營業，其 無法律上原因，占有使用他人資產設備所獲之利益，自應 返還之。
並聲明：先位聲明：㈠被告應給付實健公司1930萬6807元及 自92年1 月1 日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利 息，並由原告代為受領。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行 。備位聲明：㈠被告應返還實健公司1543萬562元及自起訴 狀繕本送達之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利 息，並由原告代為受領。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行 。
三、被告則以：
㈠原告對實健公司債權確認，在台灣台北地方法院審理中， 並未有結果，亦未確認。原告聲稱借款予實健公司共4300 萬餘元，但只有2000萬之本票，顯不合理，應當出示借據 及匯款証明匯款至實健公司帳戶之紀錄，否則該借款未經 公司股東會或董事會確認，應為董事長之私人借款，不能 算為對實健公司之債權。實健公司於91年8 月起即積欠診 所員工2 個月薪水及醫師3 個月薪水，且診所之租金、儀 器設備之租金皆未支付，而由本人於日後分期代墊。但在 本人未變更診所印鑑前，診所之健保款及現金收入亦由公
司收取，但應收帳款卻繼續做帳增加，做假帳之事實確鑿 ，原告聲稱本人積欠實健公司1900萬元之應收帳款，實為 莫須有。
㈡被告係受實健公司聘雇之負責人，為實健公司之員工，依 合約所訂執行業務及休假，並依業績領取薪資。本診所雖 與實健公司在法律上分屬不同人格，但因雙方訂有契約， 此契約既不違反社會善良風俗，亦不侵犯他人權利，依民 法第153 條，即告契約之成立。其中載明本人不負診所盈 虧之責任，但若發生醫療責任時，其責任依法不得轉嫁， 公司得盡力協助。本診所與實健公司之關係並非首創及唯 一，如各公私立醫院：台大、榮總、長庚、馬偕、亞東． ．等之負責人亦皆為受聘之院長（法律上的負責人），亦 受合約之約束，領取協商之報酬，不負盈虧之責任。 ㈢原告所稱本人與實健公司簽有租約及管理顧問合約之論述 ：
⒈證人丁○○己證明本人確為實健公司之員工，應收帳款為 公司內部做帳所需，而會計師之函証皆為寄到公司，而由 公司回覆，未經各診所負責人之手，至於其所稱看到的租 約及管理顧問合約，為公司所交付做帳之用，不代表即本 人所簽署。況且證人丁○○亦闡明診所之四個章皆非由本 人所保管及使用，可證明本人不涉財務及公司可能偽造超 出合約範圍內之文件。
⒉在公司體制下，學府、板橋、埔墘三間實和聯合診所，皆 由板橋實和聯合診所管轄，院長為板橋實和聯合診所邱正 民、行政協理為板橋實和聯合診所孫嘉惠、護理長為為板 橋實和聯合診所陳玲美、出納為為板橋實和聯合診所林麗 華，可見學府實和聯合診所上層為板橋實和聯合診所所管 轄，故可見我們皆為公司員工，若有管理顧問合約也應當 和板橋實和聯合診所簽訂，故事實並非如此。
⒊本診所為一聯合診所，在公司尚存時共有四位醫師，本人 若非公司之員工而承租該診所，焉有讓其他三位醫師無償 使用診所。本人僅需按照租約給付租金及管理顧問費，而 不用將所有帳戶及收入繳交公司自由運用。
⒋若真有租約及管理顧問合約，則租金當為一定之金額，絕 非原告訴狀所附之租金發票，於不到一年內有44萬6000元 、50萬元、67萬6000元等三種不同金額租金顯見其為內部 做帳，才會有變動的金額。
⒌新生、埔墘、新竹等三間實和聯合診所於實健公司尚存時 ，曾經更換負責人，若真有應收帳款之事實，則公司應對 原負責人追討所欠之應收帳款，而不是直接轉嫁到繼任負
責人，而繼任負責人無接受之理，可見應收帳款一事，各 診所負責人事先並不知情。
⒍公司倒閉後，許多總公司員工向公司求償所欠薪資，才發 現公司早己將其職缺轉到各診所，以致求償無門，乃轉而 向各診所求償，如本診所即有二名在總公司上班的幽靈員 工，其中一名為實健公司人事部門周淑如附上其92年度扣 繳憑單，另證人丁○○之職缺則被轉到高雄實和聯合診所 ，而原告所欲傳證人公司法務協理乙○○，據說職缺轉到 新生實和聯合診所名下，此皆可由國稅局之資料查明，可 見公司對各診所之員工有絕對支配權且任意把總公司之開 銷以應收帳款之形式灌水到各診所，以求帳面盈餘豐碩， 以便股票順利上市，其做假帳之手法有如最近發生之博達 ，訊諜，皇統事件。
㈣在法律上本人對診所帳戶有控制權，但因簽有合約，若然 如此則犯下背信及侵占罪，但因公司己違反合約有二個月 未發薪水，且在跳票前，己聽聞公司未經本人授權，私下 利用本人印鑑為公司作保及向地下錢莊借錢，為保全診所 員工權益及避免公司在外利用本人帳戶濫開支票，故前往 變更診所帳戶印鑑，由此可見，診所之帳戶及印鑑皆由公 司所保管支配，否則何需變更印鑑？另附上僑銀企業社所 寄之存證信函之影本，另有一存證信函為公司私用本診所 印鑑為新美股份有限公司之藥款作保，但因公司要我們寄 回公司由法務部門統一處理，故無該影本。我們雖然變更 印鑑，但亦不敢背信使用該筆款項，其後由公司代理之執 行長吳剛簽署文件，准由各診所自由運用該筆款項。綜合 上述，本人與實健公司為聘僱關係，而非管理顧問之關係 ，應收帳款之產生為公司內部做帳，非實際存在。至於會 計師簽證部份，兩會計師作證，指出所有會計憑單皆由公 司交付，其採用抽審函証且未回覆部分，亦全數列入應收 帳款，可見其照單全收，疏漏部分甚多，不足採信。否則 各診所虧損累累，三重實和聯合診甚至欠下上億的應收帳 款，全部應收帳款達10億，今天棄保潛逃該為各診所負責 人，而非公司倒閉董事長被判刑逃亡。
㈤公司發生財務危機之後，中國信託之關係企業中租迪和股 份有限公司（下稱中租迪合公司）要求返還診所資產或予 以購買，乃知實健公司早己於89年7 月28日及90年7 月25 日將學府、民生、新竹、敦南等四家診所之資產以售後租 回之方式出售，共計得款3754萬餘元，故本診所早己無公 司之資產亦無不當得利之問題。另出售公司資產且金額不 小，為一重大訊息，但並未揭露於公開發行書及財報上，
可見公司公開發行書及財報之不實可見一斑。
㈥關於原告所提之應證事實及所用證據之述：
⒈本人質疑實健公司乙○○出庭之動機及正當性，身為公司 法務，若真有應收帳款為何不曾催討，公司跳票後，做假 帳事（應收帳款）為各診所負責人知悉後，反而由董事長 李新生透過法務簽署「確認書」。且乙○○小姐與楊玉澤 律師之關係令人質疑，呂小姐於8 月31日第二次出庭時陪 同楊玉澤律師出庭且於旁聽席旁聽，此可調閱法庭進出之 監視錄影帶可資證明。其不盡公司法務之職責卻於事後陪 同公司債權人代表出庭，其動機及正當性可議。 ⒉證人丁○○已闡明各診所之會計帳冊皆為公司所製作擁有 ，公司倒閉後，雖曾告知各診所、藥局領回，但兵荒馬亂 之餘，是否有通知到本人及是否有領回及之後帳冊去向其 亦不知。本人確未被通知及領回帳冊，否則即可提出帳冊 ，其帳冊內皆無本人簽名，更能證明本人之之清白無辜， 何樂而不為。原告能提出本診所之租金發票，卻仍藉詞要 本人提出會計帳冊，其誣陷之心可見一般，其當交待所提 發票之來源。
⒊其實這整件事最重要關係人為董事長李新生，其人已棄保 潛逃，然其於公司跳票後簽署之「確認書」辜不論其法律 效力，但可視為其本人之書面證詞，其重點有二：⑴本人 對公司並「無」任何應付款項、融資或債務之存在：而非 指出免除債務。⑵保證日後未經「簽字確認」不成立任何 債權債務關係：可見之前會計帳冊皆為公司自行蓋章，並 未經本人簽字確認。
⒋由經濟部之回函可知公司變更營業項目之變更時間為91年 10月23日，而91年10月31日跳票，可見其可能為符合法律 及上市條件，變更為具管理顧問之項目，而非公司成立之 初即有之營業項目，變更登記只為符合法律之規範。 ㈦按原告所提之民事準備狀（四）狀，其針對備位聲明的補 充陳述，除部份時間錯置及故意混淆事實外，其所提之事 證只有更加證明實健公司人謀不臧及掏空資產的事實，今 將針對其所提之不動產，設備及不屬被證九號之設備等三 部份反駁外，另附加一項診所裝璜予以反駁如下： ⒈不動產部份：
⑴原告所提之不當得利之訴，為實健公司倒閉之後，診所 由本人續租，故無不動產部份得利的爭議，而原告卻以 本人受聘於實健公司期間計算，顯然前言不對後語，故 意混淆焦點或對會計師簽證的財報失真默認，故另重新 估算。
⑵宏冠建設於89年底因財務危機，乃將診所位址出售求現 於羅來堆先生，之後實健公司再與羅先生重訂租約，而 原告竟將兩份不同時期同一建物的租金加成計算，其混 水摸魚之心態著實可議。
⑶診所租金約二十餘萬元，但公司做帳診所租金卻有44萬 、50萬、67萬6000元在２至３倍之譜，可見其悖離行情 ，浮報不實的會計財報，而房東羅先生亦可證明本人之 前確為實健公司受聘之員工。
⒉設備部份：
⑴中租迪和公司己出庭作證，公司倒閉後，資產己轉售本 人之配偶楊淑玲，故無不當利得之疑義。而原告所提實 健公司有其佔有使用權，中租迪和公司己指正實健公司 向其融資借款之事實，且已提出資產買賣合約，而實健 公司未依約還款，何來之佔有使用權。
⑵由實健公司內部的資料顯示，其財產取得原價為864 萬 餘元，更加顯得其中掏空資產及人謀不臧，因為該批資 產為前博安聯合診所所使用五、六年的老舊儀器設備， 而實健公司卻以全新的原價買回，可能嗎？且當初實健 公司欲併購聯安系統所屬賺錢的承安聯合診所（民生實 和診所的前身），經聯安系統要求順便接手因賠錢而將 關閉的博安聯合診所（學府實和聯合診所的前身）以照 顧恐將失業的診所員工，所以當初學府實和聯合診所的 資產，可以說是附贈的，此皆有診所員工作証，當初本 人若不掛名負責人，則診所將於89年7 月1 日關門。今 有如此財報，其中顯然涉及回扣，利益輸送或假買賣真 掏空之情事，令人玩味。
⒊不屬被證九號之設備：
附上日證有限公司與本人買賣確認書，證明部份器材，實 健公司因毀約未付款，己由本人購得，至於原證九號中不 包含於附件10的部份，包括復健器材等早已不在診所，故 無不當得利的爭執。
⒋裝潢部份：
⑴前博安聯合診所於89年6 月30日歇業，於89年7 月1 日 換上學府實和聯合診所的招牌繼續營業，當中並無停業 裝潢，何來二百多萬的設計裝潢費？
⑵更令人啼笑皆非的是學府實和聯合診所只有一、二樓， 根本沒有『電梯』，而公司還分期購買且逐年提列折舊 ，真是令人大開眼界。
⑶其中的招牌之後己連同資產賣給中租迪和公司，再轉賣 於楊淑玲, 其後因老舊不堪, 已重新更換，共花費2 萬
6000餘元，而實健公司竟花費了5 倍的價錢約14萬餘元 ，另印象中90年12月並未更換招牌, 那有年年更換招牌 之事。而公司竟虛報11萬餘元的更新招牌費用，其蠶食 鯨吞的掏空事實明顯。
⑷實健公司於89年9 月期間，將診所一樓隔間出外設之藥 局，共花費了60萬元整，亦不屬診所之費用（因外設藥 局在法律上屬不同個體），而於93年4 月本診所於二樓 隔間出辦公室、眼科及美容室，共花費11萬餘元（同樣 聘請前實健公司工務部門人員裝潢），其間浮報費用， 掏空資產，不言可諭。由上可知，實健公司虛列資產， 浮報費用，更加證實了實健公司掏空資產，財報造假不 實。
⑸由原告提供之房屋租約之第六條（租賃物之返還），房 東羅來堆先生予實健公司之存證信函，可證明若有遺留 任何之資產、設備或裝潢，均視為廢棄物，任憑房東處 理。足可證明後繼的承租者的合法使用權，否則實健公 司毀約，未繳租金，且有退票在房東羅來堆先生手上， 而房東難道不能再將房子租予他人？若原告尚有疑義， 可對房東提起佔用出租他人資產的告訴，與本人無關。 並聲明：請求駁回原告之訴。
四、查原告執有實健公司所簽發、面額2000萬元之本票一紙，經 台灣台北地方法院於92年1 月20日以92年度票字第3462號民 事裁定准許強制執行，並經於93年5 月19日確定乙節，此有 上開民事裁定及確定證明書各一份附於本院93執字第33215 號執行卷宗可稽。則原告主張其對實健公司有2000萬元之債 權存在，即非子虛。被告抗辯：原告應當出示借據及匯款証 明匯款至實健公司帳戶之紀錄，否則該借款未經公司股東會 或董事會確認，應為董事長之私人借款，不能算為對實健公 司之債權云云，不足採取。
五、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告 所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事 實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事 實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法 院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例參照）。準 此，如原告主張第三人對被告有債權存在請求給付，自須就 此負證明之責。本件原告主張被告積欠實健公司融資借款債 務918 萬5218元，租金債務956 萬6119元，及管理諮詢費債
務55萬5470元，共計1933萬6807元等語，惟為被告所否認， 則依上開判例意旨，自應由原告就實健公司對被告確有上開 債權存在之事實，負證明之責。經查，
㈠實健公司為規避法律之規定，設立診所經營醫療業務，乃 由實健公司承租房屋、裝潢及購買相關醫療設備，並聘僱 醫師（含負責醫師）、護士及行政人員，負責醫師負責診 療業務，財務部分則由實健公司管理，除每日保留5 萬元 現金於診所名義帳戶外，其餘款項則匯入實健公司帳戶， 就實健公司與診所間資金之流動，為配合法律之規定，乃 請會計師就診所之裝潢、設備等估定一合理價額，實健公 司按月開立租金收入發票，並與診所簽立管理顧問契約， 虛列實健公司對診所有租金及管理顧問債權，以符上開資 金之流動之事實，業據證人即實健公司會計經理丁○○於 本院93年10月1 日言詞辯論期日到場證述「當時實健要建 立很多診所，但法律規定診所要由醫師執業，所以就跟醫 生談合作關係。所謂合作關係是由實健去承租一個地方， 裝潢診所，聘僱負責醫師，負責醫師負責經營面，財務是 由實健公司來管理。」、「當時我們有設帳號，總公司有 兩個，診所有兩個，壹個甲存壹個支存。健保款下來是撥 到總公司的甲存帳戶但那個帳戶的戶名是診所的名字，甲 存帳戶我們是用來支付員工薪水，員工薪水當然包括負責 醫師的薪水。診所的帳戶是用來存診所的現金收入，但每 天的金額總公司都會掌控，每天我們都會留現金五萬元在 現場，帳戶裡的金額如果超過五萬元的話，我們就會調回 總公司的帳戶。診所壹個月也會支付廠商耗材，壹個月大 約一二十萬，那個款項就由總公司再撥到診所的帳戶來支 付。診所現場有壹個會計兼出納。診所裡的負責醫師其他 的醫師和護士還有行政人員都是實健公司僱用的，但簽約 是由診所的名義來簽約以符何法律的規定。診所設立的時 候實健公司要去租場地也要設置醫療器材還有裝潢，所以 在做帳的時候就請會計師估定壹個合理的價額，實健公司 每個月會開立租金收入發票，是指我們把場地租給診所。 診所有盈餘的時候就來沖底租金的應收帳款。實健與診所 之間在做帳的時候發生債權就是租金以及管理顧問費。我 們設有總管理處，總管理處的所有行政人員及收支在做帳 的時候都列載為診所所給付的管理顧問費來支給。我們沒 有跟他們真的要過管理顧問費，只是診所有盈餘的時候會 計上會向他們收顧問費。」等語在卷可憑。又被告抗辯其 係受僱於實健公司乙節，亦據提出聘書之影本二份附於本 院卷第92至第97頁可憑。則被告抗辯：伊係受僱於實健公
司，學府實和聯合診所係實健公司所實際經營，其與實健 公司間除僱佣關係外，並無任何債權債務關係存在等語， 並非不可採信。
㈡原告就其上開主張，固提出實健公司90年度年報、91年度 公開說明書之內頁影本各一份、被告公司之明細分類帳及 會計憑證之影本一份、管理顧問合約書之影本二份為證。 惟查，
⒈上開實健公司90年度之年報，係實健公司提供報表委託 勤業會計師事務所所製作，勤業會計師事務所係依實健 公司提供之報表抽核實健公司之進出貨憑單，並就應收 帳款、資金融通部分均有發函確認，但該年報所記載對 被告有債權存在部分，被告並未回函確認之事實，業據 證人即資誠會計師事務所協理游淑芬到場證述「實健給 我們的是他們自己做的報表，但是關於應收帳款的部份 我們有去抽核實健的進出貨憑單」、「對，金額是整個 實和聯合診所。我們的發函確認也是抽樣性的，我今日 有看到所有的回函，並沒有看到被告丙○○○○○○○ ○○○○的確認函。」等語、證人即勤業會計師事務所 協理曾有財到場證述「年報的財務資料是我們簽證的。 在簽證的程序中，是實健醫療器材先提供會計資料給我 們，我們負責抽核的程序。查核的程序有很多種抽核程 序是其中一種，我們通常會看財務報表不同的性質，用 不同的查核程序。應收帳款與融通款及租金收入在查核 程序是類似的，因為都是屬於資產的項目，採取得方式 是抽核。一般抽核是要看科目的性質及看金額的大小等 來抽樣，有的時候是請公司提供憑證，有的時候是發函 請相對人確認。如果是有涉及到資金的話就會看公司是 否有資金往來的資料。」、「一般我們會請公司聲明確 認所提供的財務資料都是實在的。也會就抽樣的部份請 求公司進一步提供資料。沒有被抽到的部份不會被刪除 ，因為客戶已經有聲明他提供的資料是完整實在的。客 戶提供的聲明書壹份是兩頁，並沒有比較明細的資料， 比較細部的資料是我們在查帳過程中會要求他提出。我 們看到的資料實健醫療器材與診所是有壹個管理顧問的 關係存在。」、「除非抽樣查核抽到的診所，否則不會 逐筆確認。抽樣抽到的診所我們會用確認函作確認，不 會到診所作實際的查詢。實健醫療器材是提供基本的會 計財務資料，經過我們查核確認後才製成年報。」等詞 明確（見本院93年8 月31日言詞辯論筆錄），再依證人 丁○○上開於本院93年10月1 日言詞辯論期日之證述，
上開年報顯係資誠會計師事務所依實健公司所提供之報 表而製作，既未經被告確認，自無從資為實健公司對被 告確有債權存在之證明。
⒉又原告所提被告公司之明細分類帳及會計憑證之影本各 一份，均係實健公司為符診所資金流入其帳戶而片面製 作，有如前述，則該明細分類帳及會計憑證亦難資為原 告有利之認定。又原告所提管理顧問合約書，並非實健 公司與被告所訂立，亦無從資為被告有與實健公司成立 管理顧問合約之認定。
此外，原告就其上開主張，並未再舉證以為證明，自難信 為真實。是其主張實健公司對被告有租金、管理顧問及融 資債權存在，並代位實健公司請求被告給付，即屬無據， 應予駁回。
六、原告另主張如被告與實健公司間並無債權債務關係存在，依 被告所主張其係受僱於實健公司，診所內一切資產、儀器設 備均為實健公司所有，被告自應返還。且被告自91年11月1 日起實健公司停止營業後，即占有診所繼續營業，其無法律 上原因，占有使用他人資產設備所獲之利益，自應返還之， 而請求被告返還不當得利1543萬562 元及遲延利息等語。惟 查，
㈠查坐落台北縣土城市○○路○段119 號2 樓及121 號1、2 樓房屋，原係實健公司向訴外人宏冠建設股份有限公司所 承租，嗣宏冠建設股份有限公司將該建物讓與訴外人羅來 堆，實健公司乃與羅來堆另訂立租賃契約之事實，有房屋 租賃契約書之影本二份在卷可憑。而被告孫坤昌係受僱於 實健公司，學府實和聯合診所亦係實健公司所經營，有如 前述，則依民法第942 條之規定，被告孫坤昌應係受實健 公司之指示而占有上開房屋，為實健公司之占有輔助人， 應認僅實健公司為占有人。是原告主張被告自90年5 月起 至91年11月1 日止有為自己占有之意思，獨立占有上開房 屋，即有誤會。其主張代位請求被告給付自90年5 月起至 91 年11 月1 日止使用上開房屋受有相當於租金之不當得 利902 萬2032元，即屬無據。
㈡又如附表一所示設備，係實健公司出售與中租迪和公司後 再向中租迪和公司租回使用乙節，業據證人即中租迪和公 司法務專員戴良勳到場證述「」等語在卷可憑（本院93年 12月10日言詞辯論筆錄），而實健公司租回上開器材、設 備後，即將之放置於其所實際經營學府實和聯合診所使用 ，為兩造所不爭執，又被告孫坤昌係受僱於實健公司，學 府實和聯合診所亦係實健公司所經營，有如前述，被告孫
坤昌應僅係實健公司之占有輔助人，依民法第942條之規 定，應認僅實健公司為占有人。是原告主張被告自90年5 月起至91年11月1日止有為自己占有之意思，獨立占有上 開器材、設備，即有誤會。其據而代位請求被告給付自90 年5月起至91年11月1日止使用上開器材、設備受有相當於 租金之不當得利388萬9361元，即無理由。 ㈢原告另主張如附表二中扣除附表一所示之器材、裝潢及設 備，係屬實健公司所有，被告於實健公司停止營業後，將 之占為己有，亦受有不當得利等語。惟被告抗辯：實健公 司係承接博安聯合診所以設置學府實和聯合診所，博安聯 合診所原設有復健科，故有上開多項昂貴之復健醫療器材 ，因學府實和聯合診所無法找到合適之復健科醫師，該器 材乃一直存放於台北縣土城市○○路119 號2 樓，嗣實健 公司將上開房屋退租，並已將上開器材遷離，另學府實和 聯合診所係承接博安診所，並未支出裝潢費用等語，否認 有占有該器材、裝潢及設備之事實，自應由原告就被告有 占有該器材之事實負舉證責任。惟原告就此並未舉證以為 證明，則其主張被告有占有該器材、設備之事實，並代位 請求被告給付將上開器材、設備占為己有之不當得利252 萬269 元，亦難採取。
㈣按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非 自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代 位行使之可言。最高法院著有49年台上字第175號判利意 旨可資參照。查實健公司對被告並無系爭不當得利返還請 求權存在，有如前述，則原告對被告自無可資代位行使之 債權，從而，原告主張代位實健公司請求被告給付，即無 理由，不應准許。
七、原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附依，應併予駁 回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無礙勝 負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 94 年 2 月 4 日 民事第三庭 法 官 陳麗玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 2 月 4 日 書記官 顧嘉文
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