臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄 106年度審訴字第842號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳克海
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝
字第610號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁
定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協
商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國
106年8月18日下午4時在本院刑事審查第三法庭宣示判決，以代
判決書，出席職員如下：
法 官 張雅文
書記官 蔡妮君
通 譯 盧致宏
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：
吳克海共同持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯藥事法第八十三條 第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。 扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗後 淨重分別為柒點零玖公克、零點參壹公克），均沒收銷燬。二、犯罪事實要旨：
吳克海明知甲基安非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2 條 第2項第2款所列之第二級毒品，且亦屬中央衛生主管機關公 告之禁藥，非經許可均不得持有、轉讓，而分別為下列行為 ：
(一)吳克海與邵佩文（由檢察官另案偵辦中）共同基於持有第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由吳克海於不詳時、地 ，取得甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗前總純質淨重分 別為6.98公克、0.37公克，驗後淨重分別為7.09公克、0.31 公克）而非法持有之。嗣於民國105年5月21日某時許，在邵 佩文位於高雄市○○區○○○路000號7樓之6住處內，將上 開2包第二級毒品甲基安非他命交由邵佩文保管而共同持有 之。
(二)另基於轉讓禁藥即第二級毒品MDMA之犯意，於105年5月21日 某時許，在邵佩文上開住處內，無償轉讓持有之摻有MDMA咖 啡包予邵佩文飲用（無證據證明淨重達10公克以上）。嗣於 105年5月28日12時45分許（訴書誤載為16時許，應予更正） ，為警前往邵佩文上開住處執行搜索，當場扣得上開2包第
二級毒品甲基安非他命，經邵佩文供述係吳克海所有，並對 邵佩文採集尿液送驗，結果呈MDMA陽性反應，始循線查悉上 情。
三、處罰條文：
刑事訴訟法第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條 例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、 第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款。四、附記事項：
(一)按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級 毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥（即藥事法第22條第1項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而 轉讓者，藥事法第83 條亦定有處罰明文。故行為人明知為 MDMA而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1項係於104年12 月2日修正公布施行，相較於毒品危害防制條例第8條第2項 規定，藥事法第83條第1項規定為後法；再按藥事法第83條 第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5千萬元以下罰金。」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下罰金」為重。故除轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制 條例第8條第6項之一定數量，經依法加重其刑，致該規定之 法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重外，因藥事法第 83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（ 最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。被告所轉 讓與證人邵佩文之摻有MDMA之咖啡包，依本案卷內所存之證 據，無從證明其數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 第2條，關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，尚難認 被告轉讓之MDMA淨重已達10公克以上，自無適用該條項加重 其刑之必要。又被告行為時，受轉讓人已為成年人，自亦無 庸依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑。是核被告 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認 被告係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 ，固有未洽，惟基本社會事實同一，且經本院告知被告轉讓 禁藥罪名（審訴卷第41頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑 事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而為審理。(二)另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就轉 讓禁藥犯行，雖於偵查及本院審理中均自白有交付摻有MDMA 咖啡包與他人之行為，然此部分既係依藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之 法理，即無從依據毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑（最高法院100年度台上字第2468號刑事判決意旨參 照），併予敘明。
(三)被告前因施用、持有毒品案件，經本院分別以102年度簡字 第3195號判決判處有期徒刑3月確定；以102年度簡字第5325 號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案嗣經本院以103年度 聲字第2280號裁定應執行有期徒刑6月確定，於103年10月13 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規 定，加重其刑（至起訴書認被告本件應依刑法第42條第1項 前段規定加重其刑【起訴書第3頁】，應係誤載）。(四)被告所犯上開持有第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，分屬不得易 科罰金之罪與得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1 款規定，不於本判決定其應執行刑，如被告選擇就上開不得 易科罰金之罪與得易科罰金之罪定應執行刑，應於本判決確 定後請求檢察官向法院聲請之。
(五)按104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第2條 第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以 前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分， 仍應逕行適用105年7月1日生效之相關規定，而毋須先依刑 法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適 用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其 他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限。」，而105年7月1日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危 害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6月22日修正公布 ，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有 依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形， 仍應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規 定之適用。至修正後第18條第1項前段規定，僅係將沒收銷 燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，修正為「 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」，而此僅係法 條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。經查
，扣案之白色結晶2包（含包裝袋2只，驗前總純質淨重分別 為6.98公克、0.37公克，驗後淨重分別為7.09公克、0.31公 克），確含有毒品甲基安非他命之成分乙情，有內政部警政 署刑事警察局105年7月20日刑鑑字第1050053156 號鑑定書1 份在卷可參（他字卷第20頁），不問屬於犯罪行為人與否， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷 燬之。至上開毒品之包裝袋2只，因含有第二級毒品甲基安 非他命而無法析離，且無析離之實益，自應與上開毒品一併 沒收銷燬之；另鑑驗耗用之毒品既已滅失，即無庸再予宣告 沒收銷燬，附此敘明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程 序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第 2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪 非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他 較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑 或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於 協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告 緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外， 不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本 宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書 狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之 人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
書記官 蔡妮君
法 官 張雅文
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形，或協商判決違反同條第2 項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 蔡妮君
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《藥事法第83條》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第11條》
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。