臺北高等行政法院判決
92年度訴字第02419號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林耀立律師
被 告 桃園縣政府
代 表 人 乙○○（縣長）
訴訟代理人 丙○○
丁○○兼送達代收
上列當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟
部中華民國92年4月3日經訴字第09206207810號訴願決定，提起
行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）90年11月19日經被告機 關核准於桃園縣蘆竹鄉○○村○鄰○○○街335號2樓開設「超 人氣電子遊戲場」，經營電子遊戲場業（限制級），並領有 桃商登字第00000000號營利事業登記證。嗣經桃園縣警察局 大園分局於91年5月8日派員查獲原告於前址涉及賭博之行為 ，該局並於91年5月15日以園警分行字第901之1號函由被告 機關依法查處。被告機關遂於91年12月25日以府建商字第 0910284594號處分書認原告違反電子遊戲場業管理條例第17 條第1項第6款規定，依同條例第31條規定處罰鍰新台幣（下 同）50萬元，並命其應即停業之處分。原告不服，提起訴願 ，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：
㈠原告所經營「超人氣電子遊戲場」是否有涉及賭博行為，而 違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定？ ㈡被告依同條例第31條之規定，裁罰原告50萬元並命其應即停 業之處分是否有違誤？
甲、原告主張之理由：
一、本件是否涉及賭博罪，事實尚未明確，訴願決定所述與事實 未盡相符，本件是否有違規事實，無法如此草率認定，原告
謹提出下列各點說明之：
㈠證物部分：
⒈關於「桃園縣警察局大園分局於91年5月8日派員扣得大型賓 果八人座1台、跑馬台八人座1台、滿天星7PK遊戲台67台等 證物」部分，按原告為合法經營電子遊戲場之業者，並領有 桃商登字00000000號營利事業登記證，因此，持有上述機台 本為合法經營之範圍內，更何況該等機台均領有合法執照， 僅以扣得之上述機台作為證物，尚不足以證明原告涉有賭博 嫌疑。
⒉關於「扣得賭資27,255元證物」之部分，蓋以一般經營之店 面內放有2萬元之現金乃屬正常現象，即使是便利商店，其 櫃檯放有1、2萬元之現金，亦不足為奇。然而，同為合法經 營之店面，何以原告之店內放有2萬元之現金即被稱為賭資 ，訴願機關將桃園縣警察局大園分局在原告店內扣得之27,2 55元之現金稱為「賭資」，恐有不當連結、未審先判之嫌。 ㈡證人部分：
⒈被告機關之處分主要是依據台灣桃園地方法院檢察署91年度 偵字第9211號號起訴書，該起訴書以吳瑞銘、張文孝、林彬 發、洪進翔之供述作為起訴之唯一證據，但是在91年度偵字 第9173、9211 號不起訴處分書卻將吳瑞銘、張文孝、林彬 發、洪進翔四人不起訴，理由為四人坦承犯罪，實情卻是警 方與四人之交換條件。
⒉關於林彬發、吳瑞銘、張文孝、洪進翔等證人在偵訊筆錄上 載有「該店內不換現金，而是以匯款方式匯進我指定之帳戶 內．．．」等語部分，惟查，原告對渠等所提出之帳戶及其 金額均不知情，有關於渠等證言，尚須刑事法庭依法定調查 證據之程序調查之，並非以「依一般社會經驗」即可認定之 。
⒊關於現場員工吳家宗等矢口否認有違規行為，及部分賭客陳 述該店不可兌換現金及不知道可兌換現金部分，按經濟部採 取上述林彬發、吳瑞銘、張文孝、洪進翔等證人之證言，卻 不採取現場員工吳家宗等否認有違規行為，及其他店內客人 陳述該店不可兌換現金及不知道可兌換現金等之證言，其採 或不採之理由依據為何，並未作任何說明，以此斷定原告涉 有賭博罪嫌，實已損及原告之權利甚鉅。
⒋至吳家宗等人因人數眾多，於台灣桃園地方法院審理時以認 罪協商犯罪之方式，分別被處以有期徒刑四月至六月確定， 但此乃因其等人數眾多，避免浪費訴訟資源，因此以認罪協 商方式使罪刑確定。但希望鈞院能不受刑事案件之拘束，而 為獨立審理。而於刑事案件審理時，林彬發、吳瑞銘、張文
孝、洪進翔均有出庭作證，洪進翔證稱從未承認有賭博行為 ；張文孝證稱從未兌換現金、也沒有承認賭博；吳瑞銘證稱 警訊筆錄是被逼迫的；林彬發證稱他在臨檢時沒有承認賭博 ，而且匯錢給他之人叫吳玉華，均與刑事被告等人無關。則 依法院審理時之主要證據，依法可以認定為沒有任何賭博之 行為。
二、本件是否涉及賭博罪，法院有認定權限：
按電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定「不得有『 涉及』賭博、妨害風化或其他犯罪行為」，條文中之「涉及 」用語屬不確定法律概念，應由法院認定之。
㈠所謂「不確定法律概念」係指法律構成要件之法律用語，因 具有一般性、普遍性、抽象性或多義性而不夠明確，故構成 要件於涵攝具體事實時，須先將該不確定概念經過解釋，並 予具體化以便適用。查前開條文用有「涉及」等語，如同商 標法上之「近似」、「混同誤認」，此類不確定法律概念係 一種描述性概念，亦即屬「經驗概念」。
㈡法院在個案審查中，針對行政機關適用「不確定法律概念」 是否正確，原則上有審查權限。由於不確定法律概念係出現 於法律構成要件中，而行政機關適用法律時將事實涵攝於法 規範之行為，本即屬司法機關審查有無違法之對象，故法院 對不確定法律概念在個案中是否適用正確有審查權限。 ㈢綜上，本件是否「涉及」賭博行為，是否應待刑事法院判決 賭博罪之有罪判決確定後，以認定有否涉及賭博行為，關此 ，司法機關得加以審查，行政機關並非最終決定機關，其決 定亦非唯一標準依據。
乙、被告主張之理由：
一、原告經營之電子遊戲場「超人氣電子遊戲場」擺設電子遊戲 機供不特定人賭博財物，為桃園縣警察局大園分局大竹派出 所警員查獲，現場賭客林彬發、洪進翔、吳瑞銘、張文孝等 四人供稱在遊戲場贏得賭資係匯入賭客所指定之帳戶內，坦 承有賭博犯行。並於現場查扣大型賓果八人座1台、跑馬台 八人座1台、滿天星7PK電子遊戲機台67台（上述機台均含IC 板）及賭資等證物。全案經桃園縣警察局大園分局於91年5 月9日以園警分刑字第901號函送台灣桃園地方法院檢察署偵 辦，雖經該署於92年3月31日偵查終結，予以不起訴處分（ 91 年度偵字第9211起訴書），惟該不起訴處分書中亦載明 林彬發、洪進翔、吳瑞銘、張文孝等四人詳實供出犯行，已 深表悔悟，犯後態度良好．．．等語。
二、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項．．．六、不得 有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第17
條第1項第6款規定者，處負責人新臺幣50萬元以上250萬元 以下罰鍰。並令其停業。」分別為電子遊戲場業管理條例第 17條第1項第6款、第31條前段所明定。次按刑罰與行政秩序 罰皆為國家對不法行為之制裁，前者施於較重之犯行，後者 則以較輕者為對象，而由立法者綜合各種相關因素，如危險 的程度、法益之侵害、發生之頻率與數量，或權力分立理念 等理由，分別以刑罰或行政秩序罰予以規範，是刑罰與行政 秩序罰立法目的已不相同，則其受規範之主體，亦不一定相 同。
三、刑罰與行政秩序罰之規範目的既迥不相同，是該當於行政罰 構成要件之行為，並不當然該當於刑罰之構成要件；而該當 於刑罰構成要件行為，亦未必該當於行政罰之構成要件，是 不能以未該當刑罰構成要件行為，而據以推論行政義務之違 反亦不構成違法。查原告雖提出台灣桃園地方法院檢察署之 不起訴處分書，作為其不違反行政秩序罰之佐證，然該賭博 行為不起訴之認定，為原告並未實際參與賭博罪行為，並非 刑法上之賭博罪所欲規範之主體（即行為人），與電子遊戲 場業管理條例第17條第1項第6款、第31條前段所規範之主體 （登記負責人）不同，因原告並非實際參與賭博行為人，故 予以不起訴處分，然並未可據以推論原告並未違反行政義務 。
理 由
一、按經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他 犯罪行為，為電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所明 文；另違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬 元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業，復為同條例第31條 前段所明定。
二、本件被告機關以原告於桃園縣蘆竹鄉○○村○鄰○○○街335 號2樓開設「超人氣電子遊戲場」，經營電子遊戲場業（限 制級），91年5月8日經桃園縣警察局大園分局派員查獲原告 於前址涉及賭博之行為，違反電子遊戲場業管理條例第17條 第1項第6款規定，爰依同條例第31條規定，處原告50萬元整 ，並命其應即停業之處分。原告不服，訴稱其是否構成刑法 上賭博罪，須應法院判決認定，至檢察官之偵查或司法警察 官之協助偵查，均僅限於調查人犯，蒐集犯罪證據，以確定 有無犯罪嫌疑，而檢察官及司法警察官並非認定原告有無構 成賭博罪之最後認定機關，故被告機關僅以司法警察官認原 告有涉及賭博嫌疑，即科處原告罰鍰50萬元，並命原告立即 停業之處分，實有未恰。另本件被告機關僅以其他人證所為 之證言即斷定原告有違規之情事，尚有未當。至依法院審理
果結果，雖為員工吳家宗有罪之認定，惟此乃為避免浪費訴 訟資源，而依認罪協商之結果，希本院不受該判決之拘束， 且依證人林彬發、吳瑞銘、張文孝、洪進翔於法院作證之證 言，依法可以認定沒有賭博行為云云。
三、經查原告經被告機關核准於桃園縣蘆竹鄉○○村○鄰○○○街 335號2樓開設「超人氣電子遊戲場」，經營電子遊戲場業（ 限制級），並領有桃商登字第00000000號營利事業登記證， 嗣經桃園縣警察局大園分局於91年5月8日派員查獲原告於前 址涉及賭博行為，並扣得大型賓果八人座1台、跑馬台八人 座1台、滿天星7PK遊戲台67台及賭資27,255元等物。雖然現 場員工吳家宗、許靜宜、陳安嵐、蕭秀靜、林湘瑜、余俊義 、張家豪等人曾於該案刑事案件偵查及審理中矢口否認有賭 博行為云云，惟查彼等嗣於臺灣桃園地方法院93年8月18日 審理時均已就賭博犯行為認罪之陳述；且有證人洪進翔、林 彬發、吳宥呈（即吳瑞銘）、張文孝於同法院審理時之陳述 ；證人張文孝於板橋站前郵局交易往來明細表、林彬發於桃 園蘆竹郵局交易往來明細表、吳宥呈於國泰世華銀行之交易 往來明細表、案外人吳玉華於華南商業銀行壢昌分行、上海 商業儲蓄銀行延平簡易分行、國泰世華商業銀行中壢分行之 存款交易往來明細表、翁林明慶於彰化銀行北中壢分行存提 款交易往來明細表各一份及扣案之電動賭博機具、賭資、電 腦顯示器等物可資佐證，上揭現場員工吳家宗等人確涉有賭 博犯行可堪認定，而分遭法院判處有期徒刑3月至6月確定在 案，此經本院調閱該法院92年度易字第636號賭博案卷全宗 查明屬實，堪認原告所經營之電子遊戲場「超人氣電子遊戲 場」確有擺設電子遊戲機供不特定人賭博財物無訛。至原告 辯以此係認罪協商之結果云云，惟上揭賭博犯行之認定，並 非單以現場員工吳家宗等人之自白為認定有罪判決之唯一依 據，復有相關證據可資佐證其等自白顯與事實相符，故原告 為此項抗辯顯難採信。至原告另以依證人洪進翔、林彬發、 吳瑞銘、張文孝等人於法院時之證言，應可認定無賭博行為 云云，惟稽之原告僅節錄證人部分證言，並未綜合斟酌證人 全部證言，復參酌證人洪進翔、林彬發、吳瑞銘、張文孝警 詢時之證言以觀，該等證人均證述有提供彼等帳號予原告經 營之上揭電子遊戲場工作人員，並經匯入洗分所得賭資等情 ，互核彼等所述洗分方式相同，亦與該店內員工吳家宗等人 於刑事法院最後一次審理時自白犯罪內容相符，足證彼等於 警訊時之證言應堪採信，故縱該等證人嗣後於偵、審中所證 與吳家宗等人自白情節略有不符之處，應係記憶不清或事後 迴護之詞，不足採信。基此，原告經營之電子遊戲場內確有
賭博違規之事實，足堪認定；至原告雖因主觀上應無賭博犯 意，並非刑法上之賭博罪所欲規範之主體（即行為人）而經 檢察官為不起訴處分，然稽之刑法賭博罪所規範主體（行為 人）顯與電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條 前段所規範之主體（電子遊戲場業負責人）不同，自不得據 以推論原告並未違反行政義務。另電子遊戲場業管理條例第 31 條前段有關罰鍰及命其停業之規定，並不以該賭博罪經 有罪判決確定為前提，僅該條後段之撤銷營利事業登記等部 分始以該賭博罪有罪判決確定為其前提，而本案被告機關係 以該條前段為其裁罰依據，並非以後段為其處分依據，是只 要有足夠之事實證明原告有涉及賭博之事實者，即可依該條 前段予以處罰，故原告質疑司法警察並非賭博罪之最後認定 機關，被告機關卻僅以司法警察所蒐集之證據為處罰依據， 顯有不當云云，核非可採。
四、綜上所述，本件被告機關認原告違反電子遊戲場業管理條例 第17條第1項第6款規定，依同條例第31條規定，處原告50萬 元，並命其應即停業之處分，洵無違誤，訴願處分決定予以 維持，並無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決 定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 17 日 第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成
法 官 吳東都
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 2 月 17 日 書記官 呂美玲