臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第1176號
原 告 汪島雄
訴訟代理人 鄒純忻律師
黎銘律師
複代理人 李純安律師
被 告 羅方汝
訴訟代理人 高亘瑩律師
複代理人 陳逸融律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國106 年5 月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰伍拾貳萬元，及自民國一Ｏ五年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰伍拾貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第3 款定有明文。本件原告訴之聲明第1 項原為：被告應連帶 給付新臺幣（下同）352 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（本院卷第10頁） 。嗣於本院言詞辯論程序中因撤回對另一被告之起訴，故變更 聲明為：被告羅方汝應給付原告352 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（本院 卷第176 頁）。經核原告訴之聲明變更，係基於同一基礎事實 而減縮應受判決事項之聲明，且不妨礙被告之防禦及訴訟之終 結，揆諸首開法條規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告因投資買賣股票，將其所有中國信託帳戶（帳號：00 0000000000，下稱系爭帳戶）之存摺、印鑑交付被告保管 ，故兩造間成立消費寄託契約，因系爭帳戶存款係原告用 於股票買賣、支付房屋貸款及其他開支，若被告欲動用其 中款項仍須取得原告同意，惟被告分別於民國102 年11月 4 、5 、6 日分別自系爭帳戶提領300 萬元、210 萬元、 90萬元，另指示訴外人曹晉銘於102 年11月5 日9 時許提 領200 萬元，共計800 萬元（下稱系爭800 萬元），經原
告催告返還後，現仍有352 萬元尚未歸還，爰依消費寄託 及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。
（二）並聲明：1.被告羅方汝應給付原告352 萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利 息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）兩造前為男女朋友關係，原告為長期資助被告生活，自89 年間交往時即將系爭帳戶長期供被告自由使用，金額並無 上限，而被告於102 年11月間自系爭帳戶提領系爭800 萬 元一事，均曾得原告之授權，是系爭800 萬元即屬原告對 被告所為之贈與；且系爭帳戶中之金額多為被告之工作薪 資、投資收益所得，非全屬原告所有。又被告交付予原告 之448 萬，係原告口頭告知其資金不足向被告調借所用， 並非償還系爭800 萬元；縱鈞院認被告應返還剩餘之352 萬元，因兩造前因共同涉犯內線交易法經判刑確定，刑案 之犯罪所得143 萬4,767 元均由被告繳交，被告即據此主 張抵銷等語，資為抗辯。
（二）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告前曾將系爭帳戶交由被告保管。
（二）被告分別於102年11月4日、11月5日、11月6日自系爭帳戶 提領300萬元、210萬元、90萬元。
（三）訴外人曹晉銘依被告指示於102年11月5日自系爭帳戶提領 200萬元，並存入訴外人曹晉銘所有但交由被告使用之國 泰世華銀行帳戶內，供被告進行內線交易之用。（四）兩造前因違反內線交易法，臺灣新北地方法院以103 年度 金訴字第10號判決判處原告、被告羅方汝有期徒刑1 年10 月、緩刑3年；判處訴外人曹晉銘有期徒刑1年8月、緩刑2 年確定，犯罪所得143萬4,767元均由被告繳回。四、本院得心證之理由：
（一）兩造就系爭帳戶及系爭800萬元成立消費寄託契約。 1.按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管 之契約；又寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移 轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返 還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消 費借貸之規定，民法第589 條第1 項、第602 條第1 項分 別定有明文。又民法第602 條所稱之「消費寄託」，除寄 託物為代替物得由受寄人以種類、品質、數量相同之物返 還外，必以寄託物之保管為目的，並約定移轉寄託物之所
有權於受寄人者始足當之（最高法院89年度台上第2853號 判決意旨參照）。
2.經查：原告前將系爭帳戶交由被告保管，被告分別於102 年11月4 、5 、6 日自系爭帳戶提領300 萬元、210 萬元 、90萬元，另指示訴外人曹晉銘於102 年11月5 日自系爭 帳戶提領200 萬元，均供被告用以進行內線交易買賣股票 乙節，業如上開不爭執事項（一）至（三）所示，復經臺 灣新北地方法院103 年度金訴字第10號刑事判決事實欄所 肯認，並經被告等人於該刑事案件中坦承不諱，是此部分 之事實，應堪認定。又被告另稱：我102 年11月間提領系 爭800 萬元都用訴外人曹晉銘、李翊弘、吉祖烈之證券戶 頭去買股票，獲利有陸續拿一些現金給原告，他說他拿少 部分就好，其他都要給我等語（本院卷第146 頁反面）， 是由買賣股票之獲利並非歸原告所有，可知被告並非受原 告之委託或指示，而係為自己之利益進行股票買賣。再參 以兩造間之對話紀錄，原告稱「之前妳從我這邊領走800 萬，已歸還148 萬，明天將就剩餘的款項來談。我不會逼 你立刻還清。…」，被告則稱「好」，被告復稱「請你放 心，錢沒還你我絕對沒好日子過的」、「希望官司結束把 房子賣了把那些錢還清了，把彼此心結誤解解開」等語（ 本院卷第135-136 頁），可知兩造均認知被告自系爭帳戶 提領系爭800 萬元後，系爭800 萬元之所有權已因存入被 告所支配之人頭帳戶而移轉為被告所有，且被告曾允諾會 將系爭800 萬元歸還予原告。是原告既委託被告保管系爭 帳戶，而被告自系爭帳戶提領系爭800 萬元移轉為其所有 而用以買賣股票後，允諾歸還原告相同之數額，則揆諸上 開法條規定及最高法院見解，兩造就系爭帳戶及系爭800 萬元成立消費寄託契約之事實，自堪認定。
3.被告雖抗辯稱：系爭800 萬元為原告之贈與云云。惟按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。而被告稱系爭800 萬元 為原告之贈與等情，業經原告所否認，而被告就兩造間有 何贈與之合意，並未能舉證以實其說，本院自難單憑被告 之口頭抗辯而逕認系爭800 萬元屬原告對被告之贈與。又 被告另抗辯稱：其雖給付原告448 萬元，惟其中300 萬元 為替其子向原告所借貸，其餘之148 萬元則是原告要買房 子向其借款，並非返還系爭800 萬元云云（本院卷第146 頁），嗣又改稱：其給付原告之448 萬元是原告資金不足 向其調借云云（本院卷第177 頁），然被告就其給付原告 448 萬元之目的，非但前後說詞反覆，亦未能提出任何證
據證明其所述為真，是其上開抗辯，均屬無據。（二）原告得依民法第598 條第1 項之規定請求被告返還352 萬 元。
1.另按未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物，民法第 598 條第1 項亦有明文。查兩造就系爭800 萬元有消費寄 託合意一事，既經認定如上，且就系爭800 萬元並未定有 返還期限，則依據上開條文之規定，原告依法請求被告返 還剩餘之352 萬元，自屬有據。
2.被告雖抗辯稱：原告曾於偵查中表示「錢還不出來就算了 」等語，惟依筆錄之前後文所示：「問：所以你知悉羅方 汝向你借款都是投入股票市場？ 答：1 、2 百萬元是股 票他投資部分，其他高於這部分我就不知道他的用途。問 ：710 萬元的用途（即系爭800 萬元中之710 萬元）？答 ：我不清楚。問：上述你曾經借給羅方汝一、兩百萬元股 票投資部分，她有無還你錢？答：我是稱還不出來就算了 ，因為我沒有辦法逼他。」（本院卷第69頁反面），可知 原告稱「還不出來就算了」係針對檢察官訊問借款1 、2 百萬元之部分，而非本件所爭執之系爭800 萬元，則本院 自難以原告上開陳述而認其有對被告免除系爭800 萬元債 務之意思。至被告抗辯以其於偵查中繳回之犯罪所得143 萬4,767 元主張抵銷云云，惟上開143 萬4,767 元係被告 以系爭800 萬元炒作股票之犯罪所得，並非系爭800 萬元 之一部分，況既為犯罪所得，當非屬原告對被告所負之債 務，且被告雖稱曾將部分獲利以現金給付予原告，惟其就 此並未能舉證以實其說，自難以此對原告主張抵銷。是被 告上開抗辯，均難謂有理由。
五、從而，兩造就系爭帳戶及系爭800 萬元既成立消費寄託契約 ，則原告依消費寄託之法律關係，請求被告返還系爭800 萬 元中尚未返還之352 萬元，為有理由，應予准許。至原告另 主張選擇合併之民法第179 條，因其上開主張業已勝訴，本 院自毋庸再就其餘請求權基礎為審酌，附此敘明。六、又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 沈育儒