最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00213號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 財政部高雄關稅局
代 表 人 甲○○
上列當事人間因津貼支給事件，上訴人對於中華民國92年8月29
日高雄高等行政法院92年度訴字第402號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人為被上訴人所屬前鎮分局委任第五職等關務員一 階課員，因辦理出口報單放行涉及貪污案件，經台灣高等法 院高雄分院（下稱高雄高分院）於85年11月5日以85年度上 訴字第1075號判決判處有期徒刑3年7月，被上訴人乃報奉財 政部核定上訴人自86年1月12日起先予停職，因上訴人所涉 刑案復經最高法院判決於86年8月28日以86年度台上字第510 9號判決將原判決撤銷，並發回高雄高分院更審，財政部乃 核准上訴人先行復職，上訴人並於86年11月20日復職。嗣上 訴人所涉刑案仍經高雄高分院於87年12月15日以86年度上更 ㈠第334號判決判處有期徒刑3年7月，褫奪公權3年。上訴人 不服提起上訴，並經最高法院於88年3月11日以88年度台上 字第1102號判決駁回在案，因上訴人受有罪判決確定，被上 訴人遂再報經財政部核准將上訴人自88年3月15日起予以免 職。嗣上訴人不服該確定刑事判決，聲請再審，經高雄高分 院於89年1月14日以88年度聲再更㈠字第4號裁定准予再審， 並於89年5月23日以89年度再字第1號判決無罪，檢察官不服 提起上訴，經最高法院於89年10月5日以89年度台上字第593 8號判決駁回上訴，而告無罪定讞。被上訴人遂再報經財政 部以89年11月18日台財人字第0000000000號函准上訴人復職 ，並指明應同時廢止對上訴人之免職處分並補給其停職、免 職期間之本俸或年功俸。被上訴人乃於89年11月28日以人字 第89707008號函及於89年12月2日以高普人字第89002198號 函通知上訴人廢止免職處分並於同年11月21日回任原職。嗣 上訴人於90年10月16日向被上訴人申請確認任職年資、補發 停職與免職期間之稽徵津貼（現已改稱專業加給）及補給89 年度及90年度（上訴人誤植為88年度及89年度）之休假各30 日，經被上訴人於90年10月25日以高普人字第90002222號函 復，除敍明休假日數部分，銓敍部已另函逕復，任職年資部
分，請逕向銓敍部函詢外，並不予補發停職、免職期間之專 業加給。上訴人不服，向財政部提起復審，因財政部逾期未 作成復審決定，乃逕向公務人員保障暨培訓委員會提起再復 審。嗣財政部91年11月27日台財訴字第0910013718號復審決 定，除對於確認年資部分不予受理外，其餘復審亦予駁回， 上訴人猶表不服，仍於91年12月23日、24日補提理由就該復 審決定表示不服，嗣再復審決定僅撤銷復審決定關於確認年 資不受理部分，其餘部分亦遭駁回，上訴人對於駁回其請求 補發專業加給及補給休假之部分，仍不服，乃提起本件行政 訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於86年1月13日以職字第6405 號令援引行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理 辦法（下稱獎懲案件處理辦法）第8條第2項規定將上訴人停 職，嗣被上訴人於86年11月21日以職字第86706515號令准許 上訴人先行復職後，又於88年3月24日以高關人字第8810230 5號函，依前開辦法第11條規定將上訴人免職。惟⒈按再復 審機關89年7月29日公保字8904634號函，已明確指出前開獎 懲案件處理辦法並無法律依據，僅係職權命令，依據該法之 停職，並非公務人員保障法第8條第1項所稱之依法停職。⒉ 且司法院釋字第491號解釋亦闡明「憲法第18條規定人民有 服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利． ．．。公務人員之懲戒乃國家對於其違法、失職行為之制裁 。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長 官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規 定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權 利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符 憲法第23條之意旨．．．」則88年12月1日修正前之獎懲案 件處理辦法，既非屬「法律」，據此所為系爭停職及免職處 分難謂合法。⒊況對於上訴人之停職、免職令所引用之法律 尚待釐清，尤以免職令內僅載明因案依法免職，惟引用何法 規定，被上訴人在免職令中並未敍明。⒋又免職令內所引之 關稅總局（法助：全稱應為財政部關稅總局）88年4月22日 台總人字第88102704號函及財政部88年4月16日台財人字第 880217690號函，被上訴人並未將內容轉知上訴人。依行政 程序法第96條第1項第2款規定，行政處分應載明其法令依據 ，被上訴人陳稱前開停職處分之依據係公務員懲戒法第4條 第2項，然停職處分書卻未載明，況上訴人係經主管通知離 開，並未收受停職處分書，是顯見系爭停職處分及免職處分 ，其內容及程序上，於法均屬有違。是上訴人於90年10月16 日援引行政程序法第128條規定，對前開違法之停職及免職
處分提起救濟，然原處分、復審及再復審決定，均未加以審 理，於法自屬不符。㈡財政部雖於89年11月18日以台財人字 第0000000000號函核准上訴人復職。然上訴人自86年1月12 日起至86年11月19日止與自88年3月23日起至89年11月20日 止，因係遭違法之停職、免職，被上訴人自應補發上訴人上 開期間之稽徵津貼（即專業加給），按每月27,360元計算， 共計817,136元。至被上訴人認對於公務人員俸給之加給， 依行政院89年7月18日89局給字第014422號函之釋示，停、 免職期間之專業加給不予補發，上訴人於停、免職期間既不 到公、不服勤，自不得領取工作補助性質之稽徵津貼（即專 業加給）云云，惟上訴人當初所受停職及免職處分，乃被上 訴人據違憲之獎懲案件處理辦法所為，非屬合法，二者狀況 不同，不能混為一談，應無前開函釋之適用。況上訴人並非 主動不到公、不服勤，實係非自願、被迫停止執行職務，故 舉凡上訴人因被上訴人違法行政處分所受損害與所失利益， 均得請求補償，公務人員保障暨培訓委員會之再復審決定未 查此點，徒以上訴人未上班即予以駁回，顯係不當。㈢再者 ，上訴人自62年8月6日起擔任關務佐（舊制）以來迄今，任 職年資連續計算已逾29年，依公務人員請假規則第7條第1項 規定，每年依法得休假30日，被上訴人以銓敍部90年8月23 日90法字第2057183號函為據，主張上訴人先前之免職處分 係被廢止而非撤銷，上訴人年資不銜接，故無銓敍部88年7 月5日88台法二字第1766252號函釋之通用云云，惟查：⒈銓 敍部88年12月21日88台甄二字第1833126號函明示「『廢止 』係宣告之後，向將來失其效力，惟亦可使其溯及的失其效 力，以保障當事人之權益。」準此，行政處分被廢止，並非 必然向後失效，為保障當事人合法、合理之權益，亦得發生 溯及既往之效力﹔再者，依「相同一事件應為相同處理」之 平等原則法理：亦應使「廢止上訴人免職處分」之行政處分 ，溯及至為免職為處分之時起失效。換言之，上訴人之年資 自始不中斷，否則，上訴人刑事司法判決固已平反，公法上 卻遭受不公平的對待，影響退休及升遷等權益，此非事理之 平，故上訴人之各方面權益，理當必須回復至與未曾被起訴 及違法停職、免職前之狀態，始能確實保障上訴人公法上之 權益，被上訴人駁回上訴人申請補發給89年度、90年度休假 各30日之請求，皆有不符。⒉又所謂中斷年資之處分，必須 限於合乎法律及法定程序之行政處分而言，如非經合法程序 遭停職、免職處分，年資當然不生中斷之效力。此由財政部 於89年11月18日以台財人第000000000號廢止免職處分並補 給停職、免職期間之本俸暨年功俸，足見被上訴人亦承認上
訴人年資未曾中斷，為此請求撤銷原處分、復審及再復審決 定有關駁回上訴人申請部分，被上訴人並應補發上訴人自86 年1月12日起至同年11月19日止及自88年3月23日起至89年11 月20日止之專業津貼，共817,136元等語。 被上訴人則以：㈠上訴人於90年10月16日以申請書向被上訴 人請求確認年資，補發停職、免職期間之專業加給及補給89 、90年之休假各30天，經被上訴人於90年10月25日以高普人 字第90002222號函復：「休假日數部分，銓敍部已另函逕復 ，任職年資部分，請逕向銓敍部查詢，而停、免職期間之專 業加給不得補發。」上訴人不服，提起復審。⒈復審決定駁 回上訴人補發停職、免職期間稽徵津貼（及專業加給）申請 之法令依據為：「60年度軍公教人員待遇調整辦法」規定， 對於經常不到公不服勤人員均不予支給工作補助費（即專業 加給）。另行政院於59年10月16日以臺59人政肆字第17897 號令規定，因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關於 停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計算。另查公務 人員俸給法第3條規定，公務人員之俸給分為本俸、年功俸 及加給。其中「本俸」及「年功俸」係依公務人員身分應領 取之基本給與，「加給」則依公務人員所擔任職務之特性而 發給，如擔任主管職務者發給主管職務加給，擔任專業工作 者發給專業加給，而未實際擔任上述工作者，自不合發給各 項加給。復查司法院釋字第246號解釋略以：前揭行政院59 年10月16日臺59人政肆字第17897號令規定，係兼顧有服勤 工作始應支給補助費之特性所為之說明，與憲法無牴觸。另 依獎懲案件處理辦法第8條第2項亦規定：「復職人員補發停 職期間內之本俸（薪）或年功俸（薪），在停職期間領有半 數之本俸（薪）或年功俸（薪）者，應於補發時扣除之。」 故停職期間俸給之補發，自不包括各項加給。⒉至復審決定 駁回上訴人補給89年及90年休假各30日部分申請之法令依據 為：銓敍部89年5月24日89法五字第1896869號書函略謂：87 年7月2日87台法二字第1637235號函釋略以：「．．．全年 均無在職工作之事實者，於該年度應無休假可言，自無保留 該年休假至次年實施之疑義。」準此，休假之核給係以當年 度實際服務為要件，無在職工作之事實，於該年度應無休假 可言，自無不休假加班費及保留該年休假至次年實施之疑義 ，為行政院人事行政局89年7月18日89局給字第014422號函 所釋示。又據銓敍部90年3月7日90法二字第1992668號函示 ：「玆以該員年資未銜接，其復職後休假之核給，自應依公 務人員請假規則第7條第2項規定辦理」。⒊再復審決定駁回 之理由為：上訴人於86年1月12日至86年11月19日止之停職
期間因未執勤，自不得支給因執行關稅稽徵任務而發給之關 務人員專業加給。又關務人員人事條例第1條規定：「關務 人員之管理，依本條例規定；本條例未規定者，適用有關法 律之規定。」經查服公務有貪污行為經判決確定者不得為公 務人員；公務人員有貪污行為經判決確定者，自判決確定之 日起免職，91年1月29日修正公布前公務人員任用法第28條 及88年12月1日修正前獎懲案件處理辦法第11條定有明文。 上訴人於88年3月15日因所涉貪污案件判決有罪確定而受免 職處分，就該免職處分上訴人並未提出行政救濟，至廢止系 爭免職處分使上訴人於89年11月21日復職前之免職期間，上 訴人並不具有公務人員身分，實無從依公務人員俸給法規定 支給各項加給。又銓敍部90年8月23日90法二字第2057183號 函釋示「如免職及復職生效日為同一日，年資即屬銜接；反 之，即未銜接」，而上訴人免職日及復職生效日非同一日， 年資並未銜接，故依公務人員請假規則第8條第2項準用第7 條第2項規定，對於上訴人「請求補給89年及90年休假各30 日部分」予以駁回。㈡上訴人自接獲停職處分後，自86年1 月12日起即未上班，嗣雖於同年4月7日申請復職，惟經行政 院人事行政局函復「尚無法據以准予復職」並送達上訴人後 ，上訴人並未再提異議。至上訴人所主張系爭停職處分顯非 合法云云，核與本案處分之標的無關，自應依行政程序法第 128條之規定另案提出申請。㈢上訴人復執司法院釋字第491 號解釋意旨訴稱88年12月1日修正前獎懲案件處理辦法，非 屬「法律」，自不得作為免職之法律基礎云云。惟查，該解 釋亦明定二年之落日條款謂：「相關法令應依本解釋意旨檢 討改進，其與本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至 遲於屆滿二年時失其效力。」（獎懲案件處理辦法」已於88 年12月1日完成適法之修訂）。又據司法院釋字第188號解釋 謂：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生 見解歧異，本院依其聲請所為統一解釋，除解釋文內另有明 定者外，應自公布當日起發生效力。」準此，上訴人在88年 10月15日司法院釋字第491號解釋作成之前，依修訂前之獎 懲案件處理辦法予上訴人停職、免職之處分，於法洵無不合 。㈣上訴人又稱：上訴人以因年資被認定中斷而影響考績、 晉升機會云云，核與本案處分之標的無關，亦應依行政程序 法第128條之規定另案提出申請。㈤上訴人另爭執：依據銓 敍部88年12月21日88台甄二字第1833126號函意旨，應使「 廢止上訴人免職處分」之行政處分，溯及至為免職處分之時 起失效云云。惟銓敍部公務人員保障暨培訓委員會說明時即 指出：「若免職處分確定，應係有一合法之判決基礎，俟因
其他法律變更使得提起非常上訴或再審，原合法之行政處分 不因非常上訴，或再審之刑事無罪判決確定而變為非法，因 此仍屬廢止。」又按公務人員請假規則第7條第2項規定：「 出任人員於2月以後到職者，得按當月之年終之在職月數比 例於次年1月起核給休假；其計算方式依第3條第2項規定。 第3年1月起，依前項規定給假。」第8條規定：「（第一項 ）公務人員因轉調（任）或因退休、退職、資遣、辭職再任 年資銜接者，其休假年資得前後併計。（第二項）因辭職、 退休、退職、資遣、留職、停薪、停職、撤職、休職或受免 職懲處，再任或復職年資未銜接者，其休假年資計算前條第 二項規定。．．．。」復按銓敍部90年8月23日90法二字第 2057183號函答復被上訴人副知上訴人略以：「．．．至於 徐員之復職年資銜接與否，仍應視其免職及復職生效之實際 日期加以判斷，如免職及復職生效日為同一日，年資即屬銜 接；反之，即未銜接，．．．」是上訴人於88年3月15日因 案判刑確定免職，嗣所涉刑案經改判無罪確定，而於89年11 月21日復職，被上訴人以上訴人所受免職處分係經廢止而非 撤銷，其免職及復職生效日非同一日，年資並未銜接，依上 開公務人員請假規則第8條第2項準用第7條第2項規定，按上 訴人復職當月至復職當年年終之在職月數比例，於次年（90 年）1月起核給休假5天，於法並無不合。㈥至於上訴人訴稱 ：被上訴人依據銓敍部90年8月23日90法二字第2057183號函 ，認無銓敍部88年7月5日88台法二字第1766252號函適用之 作法，顯不符行政程序法第8條所揭櫫之誠信原則、第9條注 意當事人有利不利原則及第10條目的性之裁量行使原則云云 。惟按被上訴人對於上訴人復職後休假日數核給之處分，係 依據主管機關銓敍部之釋示辦理，均符合行政程序法第159 條規定，上訴人所持理由，並無可採。㈦上訴人又稱當初所 受停職及免職處分，乃被上訴人依據違憲之獎懲案件處理辦 法所為，非屬合法，與行政院人事行政局89年7月18日89局 給字第014422號函所示狀況不同，不能混為一談。況上訴人 並非主動不到公、不服勤，實係非自願、被迫停止執行勤務 ，故舉凡上訴人因被上訴人違法行政處分所受損害與所失利 益，均得請求補償云云。惟被上訴人對於上訴人之停職、免 職處分均屬合法，且上開行政院人事行政局89年7月18日89 局給字第014422號函，係對於不服免職處分提起行政救濟， 經撤銷原處分，其免職期間各項俸給如何發給之規定。免職 期間仍有不到公不服勤之事實，故期間俸給之發給，被上訴 人依前述公務人員復職補薪之處理方式辦理，不補發專業加 給之處分，於法並無不合。㈧上訴人復稱：系爭停職處分援
引無法律依據之獎懲案件處理辦法將上訴人停職係屬違法云 云，然系爭停職處分除轉發財政部關稅總局86年1月9日台總 局人字第86100253號函：「貴局課員乙○○涉及貪污，經台 灣高等法院高雄分院判處有期徒刑3年7月（刑事判決85年度 上訴字第1075號），擬予停職乙案，經報奉財政部同意照辦 。」外，另加註說明「依獎懲案件處理辦法第8條第2項規定 ，本案應自86年1月12日起執行。」而系爭停職處分所引用 前開辦法第8條第2項規定：「．．．自權責機關發布之停職 令送達被停職人員服務機關之翌日起執行。」僅就本停職案 之執行日期作明確規範，上訴人對此之主張實有誤解。上訴 人停職之法定原因，係涉及貪污，經高雄高分院判處有期徒 刑3年7月，故被上訴人函報關稅總局核轉財政部移送公務員 懲戒委員會依法懲戒，公務員懲戒委員會亦就移付懲戒案請 上訴人依限提出申辯書。依公務員懲戒法第4條第2項規定： 「主管長官對所屬公務員，依第19條之規定送請監察院審查 或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先 行停止其職務。」準此，本案停職處分之依據為公務員懲戒 法第4條第2項、獎懲案件處理辦法第8條第2項執行日期之規 定。又系爭停職處分主旨謂：「轉發關稅總局86年1月9日台 總局人字第86100253號函，．．．。」首揭函文係上開職字 令之必要文件，並均於86年1月18日由屏東郵局在應送達處 所交付上訴人之父徐錦良先生簽收，是上訴人於準備程序中 稱被上訴人並未交付該關稅總局函文，顯與事實不符。㈨至 上訴人辯稱：被上訴人於88年3月24日以高關人字第8810230 5號函，依獎懲案件處理辦法第11條規定，將上訴人免職係 屬違法云云，然按上訴人因貪污案件，經刑事判決判處有期 徒刑3年7月，褫奪公權3年，已告確定，故被上訴人依公務 人員任用法第28條第4款規定：「曾服公務有貪污行為，經 判刑確定或通緝有案尚未結案者，不得為公務人員。」於88 年3月24日以高關人字第88102305號函報請財政部關稅總局 核轉財政部予以免職。其免職處分之依據為刑事判決確定及 公務人員任用法之規定，函中引用「行政院暨所屬各級行政 機關公務人員獎懲案件處理辦法」第11條規定，係追溯免職 處分生效日至判決確定之日（88年3月15日）。又本案並經 公務員懲戒委員會86年度清字第7111號議決書以「徐員貪污 行為既經判刑並宣告褫奪公權確定，參酌公務人員任用法第 28條第四款規定，已不得再任公職」為由，認為已無更為懲 戒處分之必要，而為免議之議決，並此敍明等語，資為抗辯 。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於補發停
職、免職期間（86年1月12日至86年11月19日及88年3月23日 日至89年12月20日）專業加給部分：⒈按「本法所用名詞意 義如左：一、本俸：係指各官等、職等人員依法應領取之基 本俸給。二、年功俸：係指各職等高於本俸最高俸級之俸給 。．．．五、加給：係指本俸、年功俸以外，因所任職務種 類、性質與服務地區之不同，而另加之給與。」「依本要點 支給之專業加給、主管職務加給，除法令另有規定外，對於 經常不到公不服勤人員不予支給。」分別為行為時公務人員 俸給法第2條、全國軍公教員工待遇支給要點6所明定。次按 「．．．因案停職人員在停職期間，暨未正式服勤，關於停 職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支。．．．」為 行政院臺59人政肆字第17897號函釋在案；又依司法院釋字 第246號解釋意旨：「．．至行政院臺59人政肆字第17897號 函載『因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關於停職 半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支』，則係兼顧有 服勤工作始應支給補助費之特性所為之說明，與憲法亦無牴 觸。」準此，公務人員原支給之專業加給，係以激勵現職人 員為核發意旨，故行政院於歷年訂頒「全國軍公教員工待遇 支給要點」中均規定，對於經常不到公不服勤人員不予支給 加給。易言之，專業加給具有服勤工作始應支給之特性，必 須以有「擔任職務之事實」為前提，倘實際上未正式服勤工 作，自不得發給專業加給，此參諸改制前行政法院81年度判 字第1003號、84年度判字第1805號、85年度判字第2656號判 決均同斯旨。⒉經查本件上訴人於停職與免職期間實際上確 未上班，為上訴人所不否認，而專業加給既係以實際上有在 職出勤工作為要件，業如前述，則被上訴人以上訴人於停職 期間及免職期間因未上班並不能領取專業加給為由，否准上 訴人請領專業加給之申請，即非無據。⒊上訴人雖執稱：系 爭停職處分與免職處分係援引獎懲案件處理辦法規定，前開 辦法僅係職權命令，而與司法院釋字第491號解釋有違；又 依被上訴人所述前開停職處分之依據係公務員懲戒法第4條 第2項，然停職處分書及免職處分書並未依行政程序法第96 條第1項第2款載明法令依據；又上訴人係經主管通知離開， 並未收受停職處分書，是系爭停職、免職處分，其內容及程 序上，於法均屬有違，當應回復至與如同未曾停職、免職之 狀態，始足以保障上訴人權益，是被上訴人自應核准上訴人 補發該期間專業加給，被上訴人徒以該期間上訴人未曾到職 為由，駁回上訴人申請，顯與法不合云云，然查：⑴前揭被 上訴人86年1月13日職字第6405號函，業於86年1月18日以郵 務送達交付上訴人之父徐錦良收受，此有郵政掛號送達收件
回執附於本院卷足佐。按依公文程式條例第13條準用民事訴 訟法第137條第1項「送達於住居所、事務所、營業所不獲會 晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或 受僱人。」之規定，前揭停職處分已生送達之效力。又上訴 人既已收受停職處分，觀之該爭停職處分內容謂：「轉發關 稅總局86年1月9日台總局人字第86100253號函，．．．。」 是上開關稅總局之函文，亦已隨同系爭停職處分合法送達， 上訴人空言否認收受前開關稅總局函文云云，亦難信實。⑵ 又上訴人分別於86年1月13日遭停職及88年3月15日免職，上 訴人自該時已知悉受停職及免職處分，是其若主張停職、免 職處分之違法瑕疵，自應對停職及免職處分提起行政爭訟， 以為救濟，惟上訴人對於系爭停職及免職處分，於法定救濟 期間既未提起行政救濟，則該停職及免職處分，已告確定， 系爭停職及免職處分處分即產生不可撤銷性之形式存續力； 且其內容對相對人、關係人及原處分機關發生拘束效力，而 具實質之存續力，從而，上訴人即無再就停職及免職處分予 以爭執之餘地。⑶況按「．．．相關法令應依本解釋意旨檢 討改進，其與本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至 遲於屆滿二年時失其效力。」為司法院釋字第491號解釋所 明示。準此，對於公務人員之懲戒處分，其依據雖應以法律 定之，而以職權命令為依據之懲戒處分雖有違法之疑慮，惟 為配合行政實務上過渡之需求，該解釋特別賦予行政機關於 該解釋公布之日（88年10月15日）起兩年之過渡期間。易言 之，於90年10月14日前，以職權命令為依據之懲戒處分，尚 難認其於法有違。⑷查系爭停職處分係於86年1月13日作成 、免職處分係於88年4月27日作成，均係於90年10月14日之 前，則縱系爭停職處分及免職處分係依據前開辦法所作，仍 尚無依司法院釋字第491號解釋，認屬違法。從而，上訴人 既曾因貪污案件，經被上訴人於85年12月26日以高關人字第 1587 號函將其移付懲戒，則被上訴人依前開公務員懲戒法 第4條第2項規定，並引用獎懲案件處理辦法第8條第2項執行 日期規定，將上訴人予以停職，於法洵無不合；另上訴人所 涉刑案因曾經高雄高分院於87年12月15日以86年度上更（一 ）第334號判決判處有期徒刑3年7月，褫奪公權3年，並經最 高法院於88年3月11日以88年度台上字第1102號判決確定， 被上訴人遂依前開公務人員任用法第28條及獎懲案件處理辦 法第11條規定，將上訴人予以免職，於法亦無不合。⑷另上 訴人執稱：系爭停職處分書及免職處分書並未依行政程序法 第96條第1項第2款載明法令依據乙節，惟按「本法自中華民 國90年1月1日施行。」為行政程序法第175條所明定，是依
行政程序法第96條第1項第3款規定，行政處分應載明法令依 據，惟於行政程序法施行前，倘行政處分確依法有據，僅係 未載明於行政處分書上時，在行政程序法施行前，尚難據此 認行政處分於法有違。㈡關於補給89年及90年休假各30日部 分：⒈按「．．．初任人員於2月以後到職者，得按當月至 年終之在職月數比例於次年1月起核給休假；其計算方式依 第3條第2項規定。第3年1月起，依前項規定給假。」「．． ．因辭職、退休、退職、資遣、留職停薪、停職、撤職、休 職或受免職懲處，再任或復職年資未銜接者，其休假年資之 計算依前條第2項規定。退伍前後任公務人員者，其軍職年 資之併計，依前2項規定。．．．。」分別為公務人員請假 規則第7條第2項、第8條第2項規定所明文。是曾因受免職懲 處又復職年資未銜接之公務人員，其休假之年資應依初任人 員到職之方式計算之。次按「非授予利益之合法行政處分， 得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」「合法行政 處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起 ，失其效力。．．．。」分別為行政程序法第122條前段、 第125條前段定有明文。復按同法第175條規定，行政程序法 係於90年1月1日始施行，惟就前開「廢止」行政處分之要件 及效果規定，於行政程序法施行前之廢止行政處分行為，尚 非不得以法理加以適用。⒉經查，本件系爭免職處分既係屬 由被上訴人所廢止，參照前開行政程序法第125條之規定， 原免職處分僅自廢止時或主管機關所指定較後之日時起，失 其效力，而前開被上訴人89年11月28日人字第89707008號函 內容謂：「．．．主旨：核定乙○○等一員派免如下：．． ．一、異動類別：復職．．．，民國89年11月21日生效。． ．．說明：．．．二、．．．嗣因其所涉貪污案件業經最高 法院判決無罪，經報奉財政部同意准予復職，上開本局原免 職令應同時予以註銷。．．．」，89年12月2日高普人字第 89002198號函則謂：「本局中華民國89年11月28日人字第89 707008號令．．．『註銷』應為『廢止』，．．．。」是應 認系爭免職處分係於89年11月21日因廢止而向未來失其效力 。⒊上訴人雖主張依銓敍部88年12月21日（八八）台甄二字 第1833126號函釋，行政處分被廢止，並非必然向後失效， 為保障當事人合法之權益，亦得發生溯及失效之效力云云。 惟查，上述銓敍部88年12月21日（八八）台甄二字第18331 26號函釋之內容，因與前揭行政程序法第128條、第125條規 定相牴觸，業經該部90年6月7日90中一字第5073455號函指 明自90年1月1日起當然停止適用，是上訴人此項主張，亦不 足採。⒋末按銓敍部90年8月23日90法二字第2057183號函略
謂：「．．．至於徐員之復職年資銜接與否，仍應視其免職 及復職生效之實際日期加以判斷，如免職及復職生效日為同 一日，年資即屬銜接；反之，即未銜接，．．．」是上訴人 於88年3月15日因案判刑確定免職，嗣雖所涉刑案經改判無 罪確定，於89年11月21日復職，惟其免職與復職既非同一日 ，其年資自屬未銜接，則被上訴人依前開公務人員請假規則 第7條第2項、第8條第2項規定，按上訴人復職當月至復職當 年年終之在職月數比例，於次年（90年）一月起核給休假5 天，而駁回上訴人補給89年度及90年度各30日休假之申請， 於法並無不合等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠查銓敍部88年12月21日（八 八）台甄二字第1833126號函示「『廢止』係宣告之後，向 將來失其效力，惟亦可使其溯及的失其效力，以保障當事人 之權益。」原判決援引銓敍部90年6月7日90中一字第507345 5號函以上開函釋牴觸行政程序法第128條、第125條規定， 自90年1月1日起停止適用云云。惟查，上訴人所受系爭違法 之停職、免職處分，以及上訴人遭免職後經再審獲判無罪申 請復職，均係於90年1月1日行政程序法施行前。則有關行政 處分之效力攸關當事人實體權利而非程序規定，是依實體從 舊、程序從新之法理，自應從舊制。原判決有不當適用行政 程序法第125條、128條之違法。㈡有關上訴人免職後經再審 獲判無罪准予復職，如何計算年資一事，銓敍部前以92年8 月28日部退二字第0922221715號函復被上訴人，由於被上訴 人已補發86年1月12日起至86年11月19日止與自88年3月23日 起至89年11月20日上訴人停職、免職期間之本俸，並代扣公 務人員退休撫卹基金補繳基金費用，被上訴人依公務人員退 休法施行細則第12條規定，併計上訴人前揭停職、免職期間 年資，可見被上訴人亦承認上訴人年資不中斷。原審無視於 上情，竟仍認定上訴人年資未銜接，顯有不依證據認定事實 之違背法令。㈢免職、停職處分係對人民服公職權利之重大 限制，自應以法律定之，司法院釋字第491號解釋闡釋甚明 。92年5月28日新修訂公布之公務人員保障法第14條亦明定 公務人員經銓敍審定之俸級應予保障，非依法律不得降級或 減俸。換言之，上訴人係經國家考試及格取得公務員資格， 依法銓敍審定之俸級，不容以不合法之方式剝奪。惟原判決 以被上訴人依獎懲案件處理辦法所為之系爭停職、免職處分 ，因於90年10月14日之前作成，難認屬違法之處分等語，此 等權宜措施，顯然違背法令。㈣再查公務人員保障法第11條 第1項規定，「受停職處分之公務人員，經依法提起救濟而 撤銷原行政處分者，除得依法另為處理者外，其服務機關或
其上級機關應予復職，並準用前條第2項之規定。」則違法 停職處分經撤銷後，仍應依行政程序法第118條規定，溯及 既往失其效力，受處分人視為自始未受停職之處分，始符救 濟本旨及該條保障公務人員權益之立法意旨。公務人員保障 暨培訓委員會93年10月28日公保字第0930009193號令亦同斯 旨。另依公務人員保障暨培訓委員會93年11月8日公保字第 0930009517號函之進一步闡釋，「前揭受停職處分之公務人 員於復職報到後，其任職年資、休假年資、退休年資、補辦 考績等權益均不受該違法停職處分影響，相關主管機關應依 本會上開令釋及有關規定辦理相關人事行政事宜。」是上訴 人訴請被上訴人補發89年度、90年度休假各30日，及違法停 職期間之專業加給，依上開保訓會解釋意旨，均為法所許， 原判決有不適用公務人員保障法第11條之違法等語。五、然按：㈠行政處分如不能再以通常之救濟途徑（訴願及行政 訴訟），加以變更或撤銷者，該處分即具有形式之存續力。 本件上訴人因辦理出口報單放行涉及貪污罪，經高雄高分院 於85年11月五日以85年度上訴字第1075號判決判處有期徒刑 3年7月，被上訴人乃報奉財政部核定上訴人自86年1月12日 起先予停職，嗣該刑事判決雖經最高法院撤銷發回高雄高分 院更審，惟高雄高分院於87年12月15日以86年度上更㈠第33 4號判決，仍判處上訴人有期徒刑3年7月，褫奪公權3年。上 訴人提起上訴，並經最高法院於88年3月11日以88年度台上 字第1102號判決駁回在案，因上訴人受有罪判決確定，被上 訴人遂再報經財政部核准將上訴人自88年3月15日起予以免 職，上訴人如認該停職、免職處分違法，自得於法定救濟期 間對停職及免職處分提起行政爭訟，以為救濟，惟上訴人並 未提起行政爭訟，則該停職及免職處分，即告確定，上訴人 即不得再就停職及免職處分予以爭執。至於嗣上訴人對該確 定之刑事判決，聲請再審，並經高雄高分院於89年1月14日 以88年度聲再更㈠字第4號裁定准予再審，並於89年5月23日 以89年度再字第1號判決無罪，檢察官不服提起上訴，經最 高法院於89年10月5日以89年度台上字第5938號判決駁回上 訴，而告無罪定讞。但被上訴人得知上訴人獲判無罪確定， 即於89年11月28日以人字第89707008號函及於89年12月2日 以高普人字第89002198號函通知上訴人廢止免職處分並於同 年11月21日回任原職。因此，上訴人於本件復爭執被上訴人 依獎懲案件處理辦法對其之停職、免職於法有違云云，尚非 有據。㈡本件上訴人依銓敍部88年12月21日（八八）台甄二 字第1833126號：「『廢止』係宣告之後，向將來失其效力 ，惟亦可使其溯及的失其效力，以保障當事人之權益」之釋
示，主張系爭免職處分，應溯及於為免職處分時失效。但按 法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示 之行政命令固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其 合法適當之見解（司法院釋字第137號解釋參照），被上訴 人因上訴人已獲判無罪確定，乃通知上訴人廢止該免職處分 ，該廢止處分是否有溯及效力，因係於行政程序法施行前之 處分，無法直接適用行政程序法之規定，原審乃參酌行政程 序法第125條前段：「合法行政處分經廢止後，自廢止時或 自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。」之規定及上 開函釋業經銓敍部於90年6月7日以90中一字第5073455號函 ，認牴觸行政程序法第128條、第125條規定，自90年1月1日 起停止適用等情，認前開「廢止」行政處分之效力，自廢止 時起失其效力，並無不合，上訴人主張原判決有不當適用行 政程序法第125條、128條之違法云云，不足採信。㈢又按「 ．．．因案停職人員在停職期間，暨未正式服勤，關於停職 半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支。」為行政院臺 59人政肆字第17897號函釋在案，而該函釋又經司法院釋字 第246號解釋認係兼顧有服勤工作始應支給補助費之特性所 為之說明，與憲法亦無牴觸。因此，公務人員原支給之專業 加給，係以激勵現職人員為核發意旨，足見專業加給具有服