最高法院民事判決 九十四年度台上字第三一五號
上 訴 人 宏祺建設股份有限公司
法定代理人 李方玉珊
訴訟代理人 逄 紹 峰律師
唐 行 深律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 林 梅 玉律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十二
年七月十五日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第四
九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴及其餘追加之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊前於民國八十六年十二月十日與被上訴人，就被上訴人共有之坐落台北市○○區○○段二小段（下同）四五二地號、四七○地號土地（下稱系爭合建基地）合作開發建屋等事宜，簽訂「合作備忘錄」，由伊為被上訴人妥擬可行節稅規劃，先行代墊各種費用，於興建自用型住宅乙棟，再擬合建方案依序執行約定之合建事務，將雙方已談定之合建事宜，多次作成合作興建房屋契約書草稿，交被上訴人審閱備供簽約，伊因而支出㈠委請建築師設計並興建合於適用自用住宅優惠土地增值稅率之建築改良物交被上訴人使用，該設計費及興建工程款計新台幣（下同）三百一十一萬四千四百一十三元；㈡為協助被上訴人購買畸零地，經協議被上訴人得要求提前支付全部合建保證金，不足部分由伊代墊，伊應被上訴人要求，協助被上訴人辦理合建基地周鄰畸零地所有權之取得手續，並先行依已口頭約定之「合作興建房屋契約書」第三條，給付合建保證金一千九百一十萬元，並代墊其價款不足額三百一十七萬一千四百零六元，由被上訴人以其名義購買所需之畸零地；㈢協助被上訴人取得合建所需之畸零土地後，雖未簽書面合建契約，兩造繼續規劃並執行約定合建計畫，以共同起造人名義，委託張道治建築師辦理建築設計事宜，經被上訴人過目、同意後，送件申請建照，惟依建議意見完成局部修正後，被上訴人竟無故拒絕配合於修正後文件上用印，致無法繼續申請核發建造執照，伊因而與張道治建築師約定解除設計契約，並支出設計案費用共一百六十六萬五千元。然被上訴人於九十年三月十四日以系爭合建基地轉向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）辦理鉅額抵押借款，明顯與「合建基地須產
權清楚」意旨嚴重牴觸，經催告亦未塗銷該抵押權登記並與伊簽約，伊乃以訴狀之送達，為解除「合作備忘錄」及口頭成立合建契約之意思表示，依民法第二百二十九條第二項、第二百五十九條、第二百六十條規定，被上訴人即應負回復原狀，連帶返還伊土地產權移轉相關費用十四萬八千九百五十七元、建築設計費二百三十七萬一千六百八十六元、興建工程費六十一萬六千一百五十八元及保證金二千二百二十四萬一千六百二十四元，合計二千五百三十七萬八千四百二十五元；而伊亦得依民法第一百七十九條不當得利、第四百七十四條借貸及「合作備忘錄」第五點之法律關係請求被上訴人如數返還，縱認兩造未成立合建契約，被上訴人依民法第二百四十五條之一規定，亦應賠償伊前開損害。爰求為命被上訴人連帶給付上訴人二千五百三十七萬八千四百二十五元並加計法定遲延利息之判決（第一審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起第二審上訴，並於原審追加依民法第一百七十九條不當得利、第四百七十四條借貸及「合作備忘錄」第五點之法律關係為請求，並捨棄關於代墊款項部分之利息，原審准以「合作備忘錄」法律關係命被上訴人甲○○給付法定規費十四萬四千二百五十二元，並駁回上訴人之上訴及其餘追加之訴，上訴人就其不利部分聲明不服，提起第三審上訴）。被上訴人則以：上訴人主張依據法定解除權解除契約，然伊並無發生法律上所規定之遲延給付或給付不能事由，亦未違反「合作備忘錄」之相關約定，上訴人表示解除系爭合作備忘錄合約，並不發生效力，其依民法第二百五十九條請求被上訴人回復原狀及依第二百六十條請求被上訴人損害賠償，顯屬無據；民法第二百四十五條之一係於八十九年五月五日修正施行，依民法債篇施行法第一條不溯及既往之規定，本件應無適用之餘地，伊不負締約過失之損害賠償責任，若認上訴人得解除契約，伊亦受有相當租金二千八百六十七萬元之損失，以之得抵銷，且上訴人得請求回復原狀者，非伊應連帶給付之二千五百三十七萬八千四百二十五元及其利息等語，資為抗辯。
原審除就上訴人追加「合作備忘錄」法律關係，命被上訴人甲○○給付十四萬四千二百五十二元（被上訴人甲○○不得聲明不服）外，駁回上訴人之上訴及其餘追加之訴，無非以：上訴人前開主張之事實，係提出「合作備忘錄」、台北古亭郵局第一八六號存證信函各一件、匯款申請書三件、支票四件、收據一件、土地增值稅繳款書一件、劉順發出具之收據一件、房地產買賣契約書影本一份及乙○○簽發之支票八件、八十九年五月三日申請書一件、台北市政府都市發展局八十九年五月三十日北市都三字第八九二一一九八九○○號函一件、台北市政府工務局八七建字第三九二號建造執照一件為證；被上訴人則否認兩造已訂立合建契約
及被上訴人有故意拒絕配合用印之情事，兩造情詞各執。經查，「合作備忘錄」前文固表明被上訴人甲○○與上訴人就系爭合建基地協議雙方同意訂定本合作備忘，並依而遵行等語。惟「合作備忘錄」第一點至第五點約定上訴人以其專業條件，代被上訴人擬訂及出面洽辦有關土地獲准自用住宅優惠稅率，以及因而所須興建「臨時屋」相關事宜；同意代甲○○先行墊付各種費用，及於系爭合建基地上先為甲○○興建自用型住宅乙棟，再由上訴人擬具體可行之土（基）地合併、贈與、分割及房屋之興建等合建方案，依序執行約定之合建事務。由雙方以一本初衷之共識為之，建材則視雙方另行確認之水準、原則為之，以看人、信己、信人之最高領域下相互商決之。依此，上開事項尚未經雙方協議決定。兩造除就被上訴人取得建妥完竣後房地之百分之六十五，上訴人取得建妥完竣後房地之百分之三十五之抽象之比例一事達成合意外，尚難遽認兩造已就合作興建案之必要之點互相表示意思一致，而推定合建契約已成立。「合作備忘錄」僅具預約之性質，上訴人無從解除尚不存在之合建契約。上訴人雖主張：伊已先行代墊各種費用，並為被上訴人興建自用型住宅乙棟；復多次將雙方談定合建事宜細節草擬完成「合作興建房屋契約書」草稿，供被上訴人審閱以備簽約；又於八十八年六月下旬開始，協助被上訴人辦理合建基地周鄰畸零地所有權之取得手續，先行依已口頭約定之「合作興建房屋契約書」第三條，給付被上訴人合建保證金一千九百一十萬元，並代墊其餘不足額三百一十七萬一千四百零六元，由被上訴人以自己名義向地主購買所需之畸零地；及以共同起造人名義，委託張道治建築師辦理合建房屋之建築設計事宜，伊並代墊相關之設計費用，並交設計圖樣予被上訴人過目同意，經其於土地使用同意書上親自用印後，由伊持向台北市政府建設局建管處，正式送件申請建照；因系爭合建基地位於台北市芝山岩文化古蹟保護區，為符相關規定，合建案於八十九年五月三日，由雙方向台北市政府都市發展局申請審議並提出修正建議意見，函知被上訴人甲○○，被上訴人亦轉知伊，嗣設計建築師依建議意見完成局部修正之後，被上訴人拒絕於修正後文件上補行用印云云。惟查，系爭合建基地係位於古蹟文化保護區，依法需申請審議，以確定基地能否興建，抑或有禁建情事；上訴人亦無法證明兩造已成立合建契約，即不生解除契約問題。其次，被上訴人於簽訂「合作備忘錄」前，於八十六年一月二十四日以系爭合建基地向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）借款而設定最高限額八千四百萬元之抵押權，「合作備忘錄」既未約定被上訴人就系爭合建基地不得設定抵押權，或將已存抵押權塗銷，被上訴人於九十年三月二十二日向華南商銀設定同額之抵押權借款七千萬元，未高於被上訴人原向台新銀行設定之抵
押權，被上訴人辯稱：純係因貸款利息較台新銀行低，而辦理轉貸，並非重新借款設定云云，堪以採信。兩造草擬之合建契約，無論其如何記載，兩造既未合致，上訴人即不得摘取其中片斷，指兩造事先合意應塗銷抵押權，而謂其得依法解除契約。系爭合建基地既位於古蹟文化保護區，依法須向台北市政府都市發展局申請審議，俾利雙方了解合建之可行性。然雙方既尚未簽訂合建契約，「合作備忘錄」屬預約性質，被上訴人並無配合用印申請建照之義務，被上訴人不用印並無違約之可言。另被上訴人自上訴人提出合作興建房屋契約書草稿後，即就雙方合建條件進行協商，並委請林梅玉律師擬另件房屋合建契約書供上訴人參考，為上訴人所不爭。林梅玉律師於九十年二月二十一日及九十年三月十三日出席協調會研商合建條件，因被上訴人認為上訴人提出之條件不合理，致未能達成共識簽訂合建契約。兩造既立於平等地位，其因預約以外之事項意思表示不合致，未能訂定契約，難謂被上訴人未履行預約。兩造既分別明確表示不同意對造所提出之要約，亦不生默示同意之問題，或成立意思實現之餘地。「合作備忘錄」第三點既約定：「乙方（上訴人）同意除代為先行墊付因洽辦前述諸項所須之各類法定費用外，概不向甲方索取任何代辦、工本或其他費用，且款項之發生前須經由甲方同意為必要之前題（提）」，則僅該「合作備忘錄」第一、二點之「法定費用」，被上訴人始有返還義務，其他費用，不包括在內。上訴人依解除契約回復原狀及損害賠償規定，請求返還全部墊付費用，亦有未合。又民法第二百四十五條之一之立法意旨，係對從事締結契約之當事人課適當之注意義務，如因可歸責於一造當事人之事由，致契約無效、不成立時，始對他造當事人負損害賠償責任。本件依「合作備忘錄」內容及訂約當時之情事，兩造於簽訂合作備忘錄時，已經有並無必然成立合建契約之確信。「合作備忘錄」第五點，即係雙方因履行備忘錄事項，而日後無法成立合建契約時，雙方應負之責任之約定，契約之訂定應依平等、自由原則為之，契約無效或不成立，並不當然有締約過失存在。上訴人既主張被上訴人有締約過失，即應就此事實負舉證責任，查兩造約定，上訴人須為被上訴人辦理取得適用自用住宅優惠土地增值稅稅率，此亦係日後進行合建計畫之前提要件，惟觀台北市稅捐稽徵處士林分處函，系爭合建基地適用自用住宅優惠稅率，係被上訴人甲○○、乙○○二人共同於九十一年五月九日，就四五二之二地號土地，申請按自用住宅優惠稅率課徵土地增值稅，並經台北市稅捐稽徵處士林分處函核准在案；而上訴人於九十年七月十七日提起本件訴訟，足證四五二之二地號適用土地增值稅自用住宅優惠稅率，乃係被上訴人自行辦理完成，非如上訴人所指，由其代辦並完成土地增值稅自用住宅優惠稅率。「合作備忘錄」簽
訂後，被上訴人即提供系爭合建土地，交由上訴人構建日後得以適用自用住宅優惠土地增值稅率之建物，配合上訴人取得周邊畸零地所有權，就未來興建房屋之建材與設備等興建問題，與上訴人磋商並提出修正意見書，惟當事人於磋商契約之際，並不互負必然簽訂契約之義務，契約是否成立，尚賴雙方衡量利害得失、自由選擇是否簽訂契約，乃契約自由精神表現。觀「合作備忘錄」第五點約定所載之內容，顯上訴人亦明知日後雙方未必會成立合建契約，其以高出市場行情甚多之價格，購買系爭畸零地，為日後兩造進行合建計畫枝節原因之一，是以合建契約未能成立，不得謂被上訴人違反誠信原則。上訴人主張被上訴人有締約過失，自不足採。關於上訴人主張之借貸關係，被上訴人否認之，上訴人提出之銀行匯款單、支票等文件，只能證明上訴人有匯款或開票予被上訴人之事實存在，不能證明雙方有借貸之關係存在，就金錢借貸關係存在所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致，上訴人並未盡其舉證責任，其主張兩造間有借貸關係，並依民法第四百七十八條規定請求返還，為無理由。另上訴人依不當得利之法律關係請求購買畸零地款項，自應就無法律上之原因之事實負舉證之責任。惟上訴人係主張：其曾與被上訴人就合建土地購得畸零地事項，有討論共識，應被上訴人之要求，於八十八年六月下旬開始，協助被上訴人辦理合建基地周鄰畸零地所有權之取得手續，並先行按雙方尚未簽訂但已均同意之「合作興建房屋契約書」第三條約定內容，將預定給付被上訴人等全額合建保證金一千九百一十萬元，及被上訴人購地不足額款之三百一十七萬一千四百零六元，全部給付被上訴人，為被上訴人墊付購買畸零地云云，依此主張，則其給付該款項，即非無法律上原因。而系爭合建基地已足單獨申請建照興建房屋，並無與周鄰畸零地合併，始能申請建照之情事。被上訴人辯稱：其並無收購畸零地之必要等語，尚堪採信。上訴人於購買前述畸零地交易過程，係由上訴人公司副總經理劉新星進行，與畸零地地主議訂好買賣之條件後，被上訴人始配合出面與地主簽約，其於得知上訴人以每坪一百多萬元，甚至部分以每坪近二百萬元之超高價與地主洽購時，即曾為反對之意思表示，此亦為上訴人所不爭執。既由上訴人與畸零地之出賣人磋商，土地分別登記於兩造名下，所有權狀由上訴人持有，依卷附「忠誠案補呈地主說明備忘」商議結論第一點記載：「舉凡王先生承購鄰地劉敦榮等人持分土地部分，若超過每坪新台幣……元以上所增加之費用，由公司同意吸收與合建條件相同之百分之三十五」，就內部關係言，本件畸零地並非單純由兩造任何一造所購買，兩造間可能之內部關係多端，上訴人既主張不當得利，其應就無法律上原因之事實負舉證之責任，上訴人並未舉證證明被上訴人購地由其先墊款項，
而墊款無法律上原因之事實，其依不當得利之法律關係請求返還畸零地代墊款，為無理由。關於原判決附表所示（畸零地價金除外）部分，依「合作備忘錄」第三點約定，僅有關合作備忘錄第一、二點之「法定費用」，被上訴人始有返還義務，除此以外之費用並不在內。乃「合作備忘錄」第三點係就被上訴人應負擔之部分為明文約定，第五點除表明上訴人之優先權外，僅表明在特定條件下，被上訴人應返還代墊款，但對返還範圍，並無特別之約定，則其返還之範圍，仍受「合作備忘錄」第三點之拘束。因此，關於原判決附表一、所示之代書費用三萬三千元，依「合作備忘錄」第三點，應係由上訴人自行負擔之代辦費用，而非被上訴人應負擔之法定費用，自不生不當得利問題。關於附表二、所示建築設計費十八萬五千元，被上訴人否認王志祥建築師事務所出具金額為十八萬五千元收據之真實性，而私文書應由舉證人證明其真正，上訴人並未舉證證明，其主張自不可採；地上物興建工程費六十一萬六千一百五十八元部分，因係上訴人履行備忘錄，為被上訴人辦理取得適用自用住宅優惠土地增值稅稅率所為之給付，當屬上訴人就其投資行為所必須支出之工本，而非應由被上訴人負擔之法定費用，且上訴人並未完成其義務為被上訴人取得該項優惠稅率，已如前述，被上訴人依「合作備忘錄」第三點約定，既不負擔該費用，其有法律上原因，自不生不當得利問題。關於附表三、所示地上物興建工程費，其中１「土木工程款國建營造」五十六萬五千九百元，上訴人僅提出由國建營造工程股份有限公司出具品名為工程款之統一發票，其中之４「五金材料及工地開工費用」一萬一千五百四十二元，上訴人僅提出便利商店之統一發票及收據為證，其細目及用途，上訴人均未提出必要證據以證明之，亦不足證明其內容及金額係屬真實無訛，或與本案有何關聯性。而前開費用，縱令屬實，依「合作備忘錄」第三點約定，被上訴人既不負擔該費用，其有法律上原因，自不生不當得利問題。巨弓建築師事務所張道治建築師建築設計費三十二萬八千元，及應付尚未給付之設計費一百八十五萬八千六百八十六元部分，上訴人提出之收據及催繳書影本，被上訴人否認其真正，上訴人並未舉證以實其說，其主張自不可採。此外之土地登記規費、土地契約書印花稅、門牌規費、營建工程空氣污染防治費、台電線補費、自來水預收工事費及空污費等，俱屬「法定費用」，依「合作備忘錄」第三、五點約定，被上訴人應依約返還。上訴人支出前開費用，係依「合作備忘錄」約定代墊，而有法律上原因，故不生不當得利問題。故上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還原判決附表所列款項，為無理由。末查，訂定「合作備忘錄」之當事人僅被上訴人甲○○及上訴人，乙○○非當事人，上訴人依「合作備忘錄」請求乙○○為給付，自屬
無據。又依「合作備忘錄」約定，甲○○僅就有關「合作備忘錄」第一、二點之「法定費用」負返還義務。則關於畸零地價，不在「合作備忘錄」第一點、第二點所列之代墊範圍；附表一、所示代書費用等三萬三千元，非約定之法定費用；關於附表二、所示建築設計費，其中王志祥建築師事務所建築設計費十八萬五千元，上訴人並未舉證。至其餘部分，係上訴人履行系爭合建基地取得適用自用住宅優惠土地增值稅稅率所為之給付，屬其投資行為必須支出之工本，非法定費用，且上訴人並未完成其取得該項優惠稅率義務，被上訴人不負擔該費用，上訴人不得依「合作備忘錄」第五點約定，請求返還。附表三、所示地上物興建工程費部分，上訴人提出為證據之統一發票，其細目及用途，上訴人均未提出必要證據證明其內容及金額係屬真實無訛，或與本案有何關聯性，已不足採。縱令屬實，依「合作備忘錄」第三點約定，被上訴人亦不負擔該費用。至巨弓建築師事務所張道治建築師建築設計費三十二萬八千元，及應付尚未給付之設計費一百八十五萬八千六百八十六元，被上訴人否認其收據為真正，上訴人並未舉證證明。上訴人不得依「合作備忘錄」第五點約定請求返還。至前開所述之土地登記規費、土地契約書印花稅、門牌規費、營建工程空氣污染防治費、台電線補費、自來水預收工事費及空污費等「法定費用」，合計十四萬四千二百五十二元，由上訴人代墊，甲○○應依約返還，上訴人請求甲○○給付，於此範圍，為有理由，應予准許。至利息部分，上訴人已捨棄，依民事訴訟法第三百八十四條規定，該部分應為上訴人敗訴之判決。末查上訴人未能證明被上訴人對外出租作為停車場之範圍，包括屬畸零地面積部分，亦不足證明被上訴人係以自己名義，為自己取得系爭畸零地；又上訴人不得主張解除契約，已如前述，被上訴人甲○○亦未證明其受有相當租金之損失，不生抵銷問題等詞。為其判斷之基礎。
查系爭合作備忘錄約定上訴人以其專業條件，代被上訴人擬訂及出面洽辦有關土地獲准自用住宅優惠稅率，以及因而所須興建臨時屋相關事宜；同意代甲○○先行墊付各種費用，及於系爭合建基地上先為甲○○興建自用型住宅乙棟，為原審確定之事實。則上訴人主張，其於簽訂系爭合作備忘錄後，即著手履行，規劃設計並支付墊款，構建符合自用住宅所需之合法建築改良物，使系爭合建基地得享有自用住宅優惠稅率，並表示於此出資規劃、設計、興建自用臨時屋完全係其所為（見台灣士林地方法院士調字卷第九頁、原審卷第二七○頁）等情。倘非虛妄，被上訴人是否係因上訴人之上開行為始得申請按自用住宅優惠稅率課徵土地增值稅？原審未遑詳查，僅以系爭合建基地適用自用住宅優惠稅率，係被上訴人二人共同申請，經台北市稅捐稽徵處士林分處函核
准，即為不利於上訴人之論斷，不無速斷。次查系爭合作備忘錄第五點記載：「除甲方因未能辦妥自用住宅而無法處分所有土地或不願處分所有土地或乙方設計圖不符（獲）甲方同意外，乙方擁有合作興建及承購該土地之優先權。至時如未能由乙方與甲方合作興建或購得土地，則甲方須將乙方代墊之款項如數無息返還，乙方亦不得提出任何要求或補償」（見台灣士林地方法院士調字卷第一六、一七頁），兩造似已約定如上訴人取得合作興建及承購土地優先權而未能與被上訴人合作興建及承購土地時，約定被上訴人應將上訴人所代墊之款項如數返還，該返還款項並未約定限於洽辦所需法定規費，此與第三點關於履行系爭合作備忘錄時上訴人僅得請求交還各該法定費用之約定，有所不同。原審未察，將之混為一談，並屬可議。再查系爭合作備忘錄固由被上訴人甲○○與上訴人訂定，但委刻印章同意書之委託人為被上訴人乙○○，而印模為「甲○○」、「乙○○」二人，且系爭合建基地之共有人為被上訴人甲○○、乙○○。被上訴人並自承，其於上訴人提出合作興建房屋契約書後（以被上訴人為對造當事人），與上訴人就合建條件進行協商，另擬一份房屋合建契約書，表明被上訴人二人均為契約當事人（見台灣台北地方法院卷第一六頁、第五八頁），則上訴人主張：系爭合作備忘錄契約當事人為被上訴人甲○○、乙○○云云，似非無據。末查，上訴人主張，兩造以共同起造人名義，委託張道治建築師辦理合建房屋之建築設計事宜，交設計圖樣予被上訴人過目同意，於土地使用同意書上親自用印後，由上訴人持向台北市政府建設局建管處，正式送件申請建照等情，業據其提出申請書、台北市政府都市發展局開會通知、函、會議紀錄為證據方法（見台灣台北地方法院卷第二七○─二七三頁、原審卷第二七四頁），似亦可信實。而上訴人於購買畸零地交易過程，係由上訴人與畸零地地主議訂好買賣之條件後，再由被上訴人配合出面與地主簽約，土地則分別登記於兩造名下，所有權狀由上訴人持有，而依忠誠案補呈地主說明備忘商議結論第一點記載內容，就內部關係言，該畸零地並非單純由兩造任何一造所購買乙節，亦為原審所認定。果爾，被上訴人既同意以其名義與畸零地地主簽約，並登記為所有人，其後更以共同起造人申請建造執照，似此行為，可否謂被上訴人僅只配合上訴人辦理所有權名義人之登記？或僅旨在確定系爭合建基地有無禁建情事？而觀上訴人花費購買畸零地及支付建築設計費之金額，不可謂菲，準此，依社會一般經驗法則，被上訴人是否已令上訴人相信兩造可成立合建契約？並待斟酌。倘若被上訴人未履行系爭合作備忘錄係屬可歸責，上訴人主張：被上訴人拒絕配合用印於修正文件申請建造執照，亦不願簽立合建契約，違反誠信原則，伊並以訴狀送達為解除系爭合作備忘錄之意思表示云云，
是否全非可採﹖非無研求之餘地。本件事實仍屬不明，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日 Ｃ
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