最高法院民事判決 九十四年度台上字第三０三號
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 莊 孝 襄律師
郭 一 成律師
被 上訴 人 丙○○○
乙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 徐 豐 明律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十二年
七月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十一年度上字
第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段第四七地號、建、
面積二００五平方公尺土地及同段第四七之一地號、建、面積二
０四平方公尺土地（下稱系爭土地），為伊二人各按應有部分二
二七七０分之七九五九，合計按二二七七０分之一五九一八，與
訴外人林極慈、邱華聰、邱華山、蘇陳阿珠、蘇王綢緞、黃勝男
、洪火源、李水、蔡清平及陳恭平等計十二人共有。系爭土地內
如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，面積一四
０平方公尺之土地，係由訴外人王松森擅於民國六十三年五月二
十九日，依台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）六十三年度訴字
第二五六號民事判決申請登記地上權，並於同年十月三十一日辦
訖登記。嗣王松森於八十六年間，將系爭地上權贈與於上訴人，
同年八月十一日完成登記，雖上訴人取得地上權，然自其前前手
沈曾貴美、曾英雄即積欠地租未付，迄今已達三十餘年；上訴人
欠租亦達五年之久，伊依法得撤銷地上權。再系爭土地上建物安
全堪慮，上訴人就系爭土地之使用目的已經達成等情。爰依民法
第八百三十六條及所有權之法律關係、第二百二十七條之二、土
地法第一百零五條、第九十七條規定，先位聲明：求為命上訴人
應協同伊向高雄市政府地政處新興地政事務所塗銷該所八十六年
鹽地（三）字第０一二二六０號地上權登記；上訴人並應將系爭
土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，面積一四０平方公尺土
地上，Ａ部分面積一０四平方公尺之建物即門牌高雄市前金區○
○○路一一九巷一七號日式木造平房乙棟及Ｄ部分面積二平方公
尺之木造圍牆、鐵門，全部拆除及其他物品除去騰空，並將Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ位置之基地交還於伊及其他共有人林極慈、蘇陳阿珠
、蘇王綢緞、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火源、李水、蔡清平
、陳恭平。備位聲明：求為命上訴人就占有使用系爭土地內如附
圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所在位置，面積一四０平方公尺之土地，自八
十八年六月一日起，租金應調整為就占有面積依各年土地申報地
價額年息百分之十計算之金額，於每年六月一日主動交付於土地
所有人之代表即被上訴人丙○○○或其他代表人之判決（第一審
就被上訴人備位聲明之請求，為部分勝訴之判決，並駁回其先位
之訴，被上訴人對其敗訴部分聲明不服，原審將第一審判決廢棄
改為如被上訴人先位所聲明之判決，上訴人不服提起第三審上訴
）上訴人則以：伊取得系爭地上權係合法有效，該地上權之存續
期間，依高雄地院六十三年度訴字第二五六號民事判決及土地登
記謄本均登載為「不定期限」，是該地上權設定之存續期間，應
解為永久存續之意思。又地上權亦不因地上物老舊破損及不堪使
用而消滅。伊既按期提存地租，被上訴人自不得終止系爭地上權
等語，資為抗辯。
原審將第一審所為之判決予以廢棄，改判如被上訴人先位所聲明
，無非以：查本件係依高雄地院六十三年度訴字第二五六號民事
判決，以是時因建物於基地上有未定期限之基地租賃關係，而判
決陳夢雄為地上權人，嗣陳夢雄讓與地上權於王松森，難認有何
通謀虛偽意思表示可言。且觀之高雄地院六十四年度認字第三０
七號認證書、高雄郵局第一支局存證信函第七四號暨地稅領收手
摺，均無雙方約定清償地之記載，則依民法第三百十四條規定，
即應以債權人即被上訴人之住所地為清償地。又上訴人雖另提出
五十八年至九十年間之提存書等文書，辯稱其均有按期給付租金
云云。惟查本件地上權租金應由上訴人持向被上訴人處給付，上
訴人如欲以提存代替清償，須被上訴人有受領遲延情形，始得為
之。乃上訴人未能舉證證明被上訴人有拒收租金致受領遲延情事
，竟將租金提存，該提存即屬非依債務本旨清償，不生清償之效
力。茲上訴人及其前手即訴外人曾貴英自五十六年起迄九十一年
止之租金，既已積欠達三十五年之久，即上訴人自八十六年八月
十一日取得系爭地上權，迄至九十一年止，亦積欠租金達五年有
餘，顯積欠租金達二年以上之總額。況被上訴人於九十一年四月
二十九日以高雄（五八）英德街郵局第三０八號存證信函催告上
訴人速繳欠租，上訴人則於九十一年五月三日以高雄青年郵局第
００四一二七─八支局第二七九三號存證信函表示拒付欠租之意
思，被上訴人再於九十一年五月七日以高雄（五八）英德街郵局
第三二三號存證信函通知上訴人撤銷系爭地上權及終止租約，該
函並經上訴人收受，有存證信函及回執影本可稽。則上訴人積欠
租金達二年以上之總額，經被上訴人催告其繳納仍未繳付，被上
訴人乃依民法第八百三十六條之規定，通知撤銷地上權及終止租
賃，自生地上權撤銷及租賃終止之效果。被上訴人本於所有權之
作用，請求上訴人將坐落高雄市○○區○○段第四七地號以高雄
市政府地政處新興地政事務所八十六年鹽地（三）字第０一二二
六０號所設定之地上權登記應予塗銷；將系爭土地上如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置（面積一四０平方公尺土地上），Ａ部分面
積一０四平方公尺之建物即門牌高雄市前金區○○○路一一九巷
十七號日式木造平房乙棟及Ｄ部分，面積二平方公尺之木造圍牆
、鐵門，全部拆除及其他物品除去騰空，暨將Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位
置之基地交還被上訴人及其他共有人林極慈、蘇陳阿珠、蘇王綢
緞、黃勝男、邱華聰、邱華山、洪火源、李水、蔡清平、陳恭平
等人，自屬正當。至於備位之訴部分，因先位之訴被上訴人既已
獲得勝訴判決，該備位解除條件成就，自無庸再予審究等詞，為
其判斷基礎。
查原審既認：本件係依高雄地院六十三年度訴字第二五六號民事
判決，以是時因建物於基地上有未定期限之基地租賃關係，而判
決陳夢雄為地上權人，嗣陳夢雄再讓與地上權於王松森云云。然
依該判決所示之理由，係謂：「查被告等（即被上訴人及林獻隆
等其他土地共有人）共有系爭土地，係受讓原所有人郭四娘而來
，此有土地登記簿謄本為證，而系爭房屋在原所有人郭四娘時期
即有租賃權存在，被告受讓而取得系爭土地之共有權，其租賃關
係自對被告等繼續存在，依首開說明自負有協同承租人辦理地上
權登記之義務」等語（見一審卷第一宗第七六頁反面、第七七頁
正面）。且地上權登記之義務人亦為被上訴人及林獻隆等其他土
地共有人，有土地登記簿謄本為憑（見同上卷第一一○頁）。準
此，本件出租人究係何人，是否僅係被上訴人二人而已，且與被
上訴人丙○○○及曾英雄、曾貴美於五十四年七月一日所訂基地
租賃契約（見原審卷第二宗第二二頁）究有何關係，攸關被上訴
人二人得否逕行終止租約，其事實既欠明瞭，自有發回詳查審認
之必要。又地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土
地所有人得撤銷其地上權（民法第八百三十六條第一項）。本件
土地所有人，除被上訴人外，尚有林極慈等其他土地共有人（見
一審卷第一宗第十三頁以下土地登記簿謄本），則被上訴人得否
逕為撤銷系爭地上權，亦滋疑義。上訴論旨，指摘原判決違背法
令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第
一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 袁 靜 文
法官 楊 鼎 章
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 九 日 Ｒ