最高法院刑事判決 九十四年度台上字第九五九號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
上列上訴人等因被告等強盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中
華民國九十三年十二月二十三日第二審更審判決（九十三年度上
重更字第三三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三
年度偵字第三六五一號），提起上訴（被告部分係第二審依職權
逕送審判，視為已提上訴），本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續強盜而強制性交，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之膠帶壹捲、開山刀壹把及手銬壹副均沒收。其他上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告乙○○、甲○○（係兄弟，下稱被告等二人）與謝○能（係被告等二人之兄，已於民國八十七年九月七日死亡，經本院另案判決公訴不受理）共同意圖為自己不法之所有，基於以非法剝奪被害人行動自由之方法，達其對被害人強盜而強制性交目的之概括犯意聯絡，連續為下述犯行：㈠、被告等二人與謝○能於八十二年三月中旬某日晚上十一時許，由甲○○駕駛其所有００─００００號自用小貨車，搭載乙○○及謝○能，沿花蓮縣吉安鄉中央路尋找單身獨行女子為作案目標。迄行經○○橋附近時，發現陳○○（人別資料詳卷）騎乘機車獨行，甲○○即駕車超前將機車逼停於路邊，乙○○則持甲○○所有之開山刀一把，強押陳○○上車，甲○○迅即駕車駛向○○鄉○○公墓，非法剝奪陳○○之行動自由。車行途中，謝○能以外套將陳○○頭部蓋住，車抵○○公墓後，甲○○、乙○○、謝○能其中二人將陳○○強拉下車，另一人強行脫去陳○○之褲襪，並以該褲襪蒙住其眼睛及嘴巴，陳○○稍有反抗，即加以毆打，至使陳○○不能抗拒，而後由乙○○下手強行取走該女子所有之金項鍊一條（附心型墜子）、皮包內之現金新台幣（下同）三萬元及身分證、機車行車執照、駕駛執照、○○商業銀行金融卡、○○提款卡各一枚（皮包則交還陳○○）。乙○○、謝○能及甲○○並以上開強暴方法，至使陳○○不能抗拒後，於墓園之供臺上，輪流以性器插入陳○○性器之方式，對陳○○強制性交得逞，再將陳○○載至○○工專大門前棄置。被告等二人與謝○能嗣於同年四月十二日，持上開強劫所得之金項鍊至花蓮縣○○市○○路○○○號○○○銀樓變賣，得款二千零九十二元，連同前揭劫得之現金三萬元，均已朋分花用無餘。㈡、被告等二人與謝○能於八十三年二月十八日凌晨，復承上開非法剝奪被害人行動自
由及強盜而強制性交之概括犯意聯絡，由甲○○駕駛其所有００─００００號自用小貨車，搭載乙○○及謝○能尋找作案目標。迄行經花蓮縣○○鄉○○路○○溪橋時，見蘇蔡○○（人別資料詳卷）獨自一人騎乘機車，甲○○即駕車超越攔下蘇蔡○○所騎乘之機車，由乙○○與謝○能將蘇蔡○○強押上車，再以甲○○所有之膠帶蒙住其眼睛及嘴巴，命其不得喊叫，至使蘇蔡○○不能抗拒後，甲○○迅即將車駛向花蓮縣○○鄉○○公墓，非法剝奪蘇蔡○○之行動自由。車行途中，乙○○在蘇蔡○○不能抗拒之情況下，動手撕裂蘇蔡○○衣褲，強行取走其所有金項鍊一條，謝○能則強行取走蘇蔡○○手上金戒指一只（當即交與乙○○保管）。車抵公墓後，三人合力將蘇蔡○○強拖下車，置於墓園之供臺上，再由謝○能折拗蘇蔡○○雙手，至使蘇蔡○○不能抗拒後，由甲○○以其性器插入蘇蔡○○性器之方式，對蘇蔡○○強制性交，惟未射精；甲○○至車上喝酒，稍事休息，約隔五至十分鐘後，再接續對蘇蔡○○強制性交並射精後，三人再將蘇蔡○○載至○○公墓外田地棄置。㈢、被告等二人於八十三年八月二十七日晚上十時許，復承上開非法剝奪被害人行動自由及強盜而強制性交之概括犯意聯絡，由甲○○駕駛其所有００─００００號自用小貨車搭載乙○○外出尋找作案目標。迄行經花蓮縣○○鄉○○村○○國小前五十公尺至一百公尺處時，見吳○○（人別資料詳卷）獨自一人騎乘機車，即由甲○○駕車趨前，再由乙○○持自不詳地點所撿取之木棍一支，自後敲擊吳○○，至使吳○○不能抗拒後，將吳○○強押上車，同時將吳○○放於機車前置物箱內之黑皮包一只（內有一只小皮包，放有剛從○○提領準備繳納會款之現金三萬元、金融卡、提款卡各一枚及筆記本一本）強行取走。甲○○再以其所有之不透明膠帶蒙住吳○○之眼睛及嘴巴，乙○○則以其所有之手銬一副銬住吳○○雙手，將車駛往花蓮縣○○鄉○○公墓，非法剝奪吳○○之行動自由。車行途中，乙○○再詢問吳○○身上是否還有金錢，並加以毆打。車抵公墓後，二人共同將吳○○強拖下車，置於○○墓園之供臺上，至使吳○○不能抗拒後，二人輪流以性器插入吳○○性器及口腔之方式，對吳○○為強制性交得逞，再將吳○○載至○○公墓外路邊棄置，沿途將上開木棍及強盜所得之皮包、證件、筆記本一一丟棄，現金部分朋分花用無餘。㈣、被告等二人於八十三年十月十日晚上十一時三十分許，復承上開非法剝奪被害人行動自由及強盜而強制性交之概括犯意聯絡，由甲○○駕駛其所有００─００００號自用小貨車，搭載乙○○尋找作案目標。迄行經花蓮縣○○市私立○○高級中學附近時，見李○○（人別資料詳卷）獨自一人騎乘機車，甲○○即駕車趨前，再由乙○○持自不詳地點所撿取之木棍一支，自後敲擊李○○，李○○倒地後，乙○
○再持甲○○所有前開開山刀一把，將李○○強押上車，二人旋以李○○身穿之外衣，蒙住李○○眼睛及嘴巴，再以乙○○所有前開手銬銬住李○○雙手，至使李○○不能抗拒後，將車駛往花蓮縣○○鄉○○公墓，非法剝奪其行動自由。車抵○○公墓後，再將李○○強拖下車，在李○○不能抗拒之情形下，乙○○強取李○○所有皮包一只，內有現金二千元及宇宙牌女用手錶一只、金項鍊一條（含四顆碎鑽及珍珠）、金戒指一只後，甲○○再將空皮包返還李○○。乙○○隨即強行脫去李○○衣褲，先命李○○裸奔，再以其性器進入李○○之口腔，命李○○吸吮其陰莖並模仿色情錄影帶中多種姿勢及叫聲後，由甲○○以其性器插入李○○性器之方式，對之為強制性交，乙○○則從後以手撫弄其肛門。甲○○射精後，乙○○另行單獨起意傷害，先嘴咬李○○臉部、手臂、乳房及下體，李○○稍有不從，即加以毆打，致李○○頭部外傷、面部挫傷、左眼眶下緣骨折、左前臂多處撕裂傷、外陰部紅腫（傷害部分業經原法院上訴審判刑確定），復以其性器插入李○○性器之方式，對李○○強制性交，又以其性器進入李○○之口腔，並命李○○吸吮其陰莖，直至射精為止，且命李○○將精液吞下。事畢，二人另行起意，共同恐嚇李○○不得報案，否則將殺害其全家，致李○○心生畏懼而危害於安全（恐嚇部分業經原法院上訴審判刑確定）。嗣將李○○載至公墓外路邊棄置，並沿路丟棄上開木棍及李○○之衣褲，現金二千元則朋分花用無餘。㈤、甲○○與謝○能於八十三年十月二十日零時三十分許，復承上開非法剝奪被害人行動自由及強盜而強制性交之概括犯意聯絡，攜帶自不詳地點所撿取之木棍一支，由甲○○駕駛其所有００─００００號自用小貨車，搭載謝○能尋找作案目標。迄行經花蓮縣○○鄉○○○街與○○○街路口附近時，發現吳○○（人別資料詳卷）獨自一人騎乘機車，甲○○即駕車趨前將吳○○所駕駛之機車撞倒，謝○能則以木棍敲擊吳○○頭部二下，欲將吳○○強押上車，帶往他處強盜而強制性交。惟因吳○○極力反抗，高聲呼叫，且在未被押入車內之前，趁隙留下機車逃走，二人剝奪吳○○之行動自由始未得逞（強制性交部分則尚未及著手）。然甲○○、謝○能二人仍利用吳○○逃走而不能抗拒之際，由謝○能下手劫取吳○○機車置物箱內之皮包一只（內有現金二萬四千元、行車執照及印章各一枚、○○存摺及記事簿各一本）、雨衣一件，之後再將該機車推入水溝。嗣將上開木棍丟棄，強盜所得之現金則朋分花用無餘。案經花蓮縣警察局花蓮分局查獲，並扣得前揭作案所用之膠帶一捲、開山刀一把、手銬一副等情。係以：上開事實㈠部分，業據被告等二人於原審審理時供承不諱，核與被害人陳○○於警詢中指述之情節相符。又被告等二人及謝○能持強劫所得之金項鍊至花蓮縣○○市○○路○○
○號○○○銀樓變賣，得款二千零九十二元，亦有登記出賣人姓名為被告乙○○之飾金買入登記簿一紙為證（偵查卷第六十六頁）。事實㈡部分，亦據被告等二人於原審審理時供承不諱，核與被害人蘇蔡○○於警詢中指述之情節相符，並有經被害人蘇蔡○○指證之照片可證（偵查卷第一五三至一五九頁、第二三０至二三一頁）；共犯謝○能生前對前揭事實，亦坦認無訛（原審另案八十七年度上重更㈡字第四０號謝○能盜匪案卷第五十一頁）。事實㈢部分，亦據被告等二人於原審審理時供承不諱，核與被害人吳○○於警詢及第一審審理時指述之情節相符（警卷第三十三至三十七頁、第一審卷㈠第二五七至二五九頁），此外並有扣案之膠帶一捲及手銬一副可資佐證。事實㈣部分，亦據被告等二人於原審審理時供承不諱，核與被害人李○○於警詢中指述之情節相符，且有被害人李○○之診斷證明書及受傷照片附卷可稽（警卷第四十六至四十七頁、第六十六頁），復有扣案女用項鍊、戒指發還該被害人之贓物領據（偵查卷第二十七、二三二頁）及手銬、開山刀等物扣案可憑。事實㈤部分，亦據被告甲○○於警詢、第一審及原審審理時坦承不諱，核與被害人吳○○於警詢及第一審審理時指述之情節相符（警卷第三十八至四十一頁、第一審卷㈠第一九九至二００頁）。事證已臻明確，犯行均堪認定。為其所憑之證據及認定之理由。並說明被告等二人及其原審指定辯護人於原審審理時，對於上開被害人於警詢時之陳述，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得作為證據之情形，而未於原審言詞辯論終結前聲明異議，且表示沒有意見，依同法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據，經原審審酌各該被害人陳述作成時之狀況，亦認為適當，自得採為認定本件事實之證據。復敘明被告等二人關於事實㈠至㈣部分，其行為時之舊懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪，已於八十八年四月二十一日修正為強劫而強制性交罪（同月二十三日生效），嗣該條例業於九十一年一月三十日廢止（同年二月一日失效），刑法第三百三十二條第二項第二款關於強盜而強制性交罪之規定，亦於同日修正公布（同年二月一日生效）；被告等二人行為後之法律已有變更，經比較新、舊法及中間時法，應適用較有利於被告等二人之新法即刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪之規定。又被告甲○○關於事實㈤部分，其行為時所犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫罪，因懲治盜匪條例已於九十一年二月一日廢止失效，刑法強盜罪之相關規定，亦於同日經修正生效，其行為後之法律已有變更，經比較新、舊法，應適用較有利於被告甲○○之新法即刑法強盜罪之規定。因認被告等二人所為，關於事實㈠至㈣部分，均係犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪他人行動自由罪，及刑法第三百三十二條第二項
第二款之強盜而強制性交罪。被告等二人就事實㈠、㈡部分與共犯謝○能之間；被告等二人相互間就事實㈢、㈣部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。關於事實㈤部分，被告甲○○係犯刑法第三百零二條第三項、第一項之非法剝奪他人行動自由未遂罪，及刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，此部分被告與謝○能之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其二人著手於非法剝奪吳○○行動自由行為之實施，然尚未達於使該吳○○喪失行動自由之程度，自屬未遂。被告甲○○所犯四次非法剝奪他人行動自由既遂及一次非法剝奪他人行動自由未遂罪；所犯四次強盜而強制性交及一次強盜罪，暨被告乙○○所犯四次非法剝奪他人行動自由既遂及四次強盜而強制性交罪，係反覆實施而觸犯構成要件相同之罪名，依其情節，顯然均係基於概括之犯意，各應依連續犯之規定論以一罪（被告甲○○所犯四次非法剝奪他人行動自由既遂及一次非法剝奪他人行動自由未遂，從較重之非法剝奪他人行動自由既遂論以一罪；所犯強盜罪為強盜而強制性交結合犯之基礎單一犯，應擇結合犯之強盜而強制性交論以一罪），並加重非法剝奪他人行動自由部分之刑（強盜而強制性交部分之法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重）。又被告等所犯連續非法剝奪他人行動自由與連續強盜而強制性交二罪間，具有方法結果之牽連關係，應從一重之連續強盜而強制性交罪處斷。被告甲○○所犯事實㈤之強盜罪部分，雖未經起訴，惟此部分與已經起訴之強盜而強制性交（原判決載為非法剝奪他人行動自由）罪間，有裁判上一罪（連續犯）之關係，為起訴效力所及，自應一併審究。乃撤銷第一審關於被告等二人強劫而強姦部分之不當判決，適用上開法條及刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告等二人恃其年輕力壯，連續多次以殘酷手段凌辱夜歸單身女子，其惡行不僅對被害人造成無可彌補之永久性傷害，且對社會治安嚴重破壞；惟被告乙○○於原法院前審業已坦承罪行，甲○○對其連續強制性交之犯行亦供認不諱，且均當庭表示後悔，請求給予自新之機會，復於原審審理時全部認罪，再請求給予自新之機會，足認其二人並非惡性至極，衡情尚無與社會永久隔離之必要等一切情狀，均論被告等二人以共同連續強盜而強制性交罪，各判處無期徒刑，均依法宣告褫奪公權終身。扣案之膠帶一捲、開山刀一把為被告甲○○所有，手銬一副為被告乙○○所有，且均係供本件犯罪所用之物，已據被告等二人分別供明在卷，併予諭知沒收。又以公訴意旨另稱：被告甲○○於八十二年四月間某日晚上十時許，駕駛車牌００─００００號自用小貨車搭載被告乙○○及謝○能，行經花蓮縣立○○○○，見不詳姓名之一男一女
在樹下談天，乙○○與謝○能分持開山刀及繩子下車，將該男子綑綁，喝令其留在原地，而將該女子強押上車載至花蓮市○○工業區附近之花生園內，三人輪姦該女子得逞；事畢並強劫該女子所有之金項鍊一條，因認被告等二人此部分亦涉犯強劫而強姦罪嫌云云。惟經審理結果，認此部分並無被害人出面指認，卷內亦查無被害人之任何線索或資料，自不能僅憑被告等二人之自白遽入於罪，此部分尚屬不能證明其犯罪。惟依公訴意旨認與前揭論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。經核原判決認事用法除後述關於甲○○部分外，原無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠被告等二人第一次、第二次犯行之時間相隔近一年之久，且被告等二人於原法院前審曾供陳係因一起喝酒後，才起念犯案；被告乙○○亦曾坦承係臨時起意而強劫被害人蘇蔡○○之金項鍊各等語，足見上開犯行並非自始出於同一預定犯罪計畫之概括犯意所為，原判決依連續犯論擬，難謂適法。㈡本件依被告等二人之惡行，衡情殊有處以極刑之必要；被告等二人係為悻免死刑之宣告，始於原審審理時坦承全部犯行，並無真心悔過之意，原判決改判均量處無期徒刑，並未說明其審酌刑法第五十七條各款之具體理由，尚欠允當，併有判決理由不備之違法等語。惟按：
㈠刑法第五十六條規定：連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。其所謂「連續數行為而同一罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯基本構成要件相同之罪名者而言，並不以各次犯罪行為之時間緊接為必要。被告等二人第一、二次犯行之犯罪時間，雖間隔約十一個月，且其二人縱未供認其各次犯行係自始出於一個預定犯罪之計畫；然行為人多次觸犯相同罪名之犯罪行為，是否基於概括之犯意，抑或另行起意為之，乃事實認定之範疇。原判決事實欄既已明確認定被告等二人之犯行係基於概括犯意，復於理由內說明其綜合證據調查之結果，依被告等二人之犯罪情節，均係以相同之方法反覆為之，顯係基於概括犯意之認定依據，則其論被告等二人為連續犯，即無適用法則不當之違法情形。㈡量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已審酌被告等二人犯罪之手段、所生危害、犯後之態度等刑法第五十七條所列之情狀，處以無期徒刑，既未逾越法定刑度，檢察官上訴意旨對於原審此項裁量職權之行使，並未說明其有何濫用權限之情形，任意指摘，非有理由；被告等二人經原審依職權送本院審判，視為已提起上訴，應認關於被告乙○○部分，檢察官及該被告之上訴均無理由，予以駁回。至被告甲○○部分，其第五次犯行依原判決犯罪事實㈤之認定，被告甲○○係與已死亡之共犯謝○能攜帶木棍為犯罪工具，並持之敲擊被害人吳○○之頭部，致使不能抗拒而取其財物，該木棍既為敲擊人體之工具
，依一般社會觀念即屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械。被告甲○○該部分之強盜行為，合於刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之情形，應成立刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，乃原判決論以同法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，自有判決適用法則不當之違背法令。然此違誤，僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於被告甲○○罪刑部分撤銷，改判量處與原判決相同之刑如主文第二項所示，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十六條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三百零二條第一項、第三百三十二條第二項第二款、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日
Ｑ
附錄：刑法第三百三十二條第二項第二款
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：
放火者。
強制性交者。
擄人勒贖者。
使人受重傷者。