最高法院刑事判決 九十四年度台上字第九四八號
上 訴 人 甲○○
巷16
（另案在台灣台北監獄執行中）
選任辯護人 柯伊伶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十三年十月十五日第二審更審判決（九十二年度上更㈠
字第八四二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度
偵字第二七五三、三二八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定共同被告張淑貞二人明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之管制毒品，竟基於共同意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡與行為分擔，由上訴人於民國八十九年五月五日左右，在高雄某處，以不詳之價格向不詳姓名年籍之人購得數量不詳之甲基安非他命後，即積極尋找買主將之出售牟利，惟唯恐出售時親自交付買主有遭致逮捕之危險，遂由張淑貞出面為其交貨，上訴人並將申請名義人為鮑祥龍之0000000000號行動電話門號交予張淑貞使用，於八十九年五月十五日晚上八時左右，上訴人以申請名義人為劉邦漢之0000000000號行動電話門號撥打0000000000號與張淑貞聯絡，張淑貞依上訴人之指示前往上訴人住處拿取甲基安非他命三包（合計淨重五一點九三公克，包裝重一點七一公克），上訴人並囑張淑貞搭計程車將之攜往新竹市○○街長青汽車賓館交易，並收取貨款新台幣（下同）四萬八千元。嗣張淑貞於當日晚上十時三十分許抵達「長青汽車賓館」前正準備交付甲基安非他命予不詳姓名年籍之買主時，為警當場逮捕，並扣得上開甲基安非他命三包，而該名不詳姓名年籍之男子則乘隙逃逸。嗣由張淑貞帶同警方至上訴人住處查獲上訴人，並在該處天花板內扣得甲基安非他命九包（合計淨重二四０點七九公克）等物，而循線查得上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人被訴販賣第二級毒品部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，故審理事實之法院，遇有被告對於其自己或共同被告之自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原判決引用共同被告張淑貞於警局之自白，資為認定上訴人犯罪之證據。但卷查張淑貞於第一審辯稱：「當天東西不在我身上找到的
，是在另外一個人的身上找到的，但是那個人跑掉了，警察說我要咬一個下來，我一時害怕，所以就咬甲○○」（見第一審卷第一宗第二０四頁）。共同被告非任意性自白之抗辯，是否屬實，原審未先於其他事實而為調查，遽依警詢所供，採為論處上訴人罪刑之基礎，揆諸前揭說明，自屬違法。㈡、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。又筆錄內所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況經記明筆錄外，其不符之部分，不得作為證據，此觀諸八十七年一月二十一日修正公布施行之刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。上訴人於原審已抗辯共同被告張淑貞警詢筆錄之記載與其陳述不符（見原審上訴卷第一００頁、更審卷第九十五頁），原審未先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載之陳述得否作為證據，遽行判決，尚嫌速斷，自難昭折服。㈢、有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，凡與適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。原判決既認上訴人與張淑貞基於共同犯意之聯絡並實施行為之分擔，而販賣第二級毒品甲基安非他命，應論以共同正犯。則其等二人如何分擔實施犯罪行為，自應於犯罪事實欄，詳加記載認定，始為合法。然原判決僅於犯罪事實欄記載「……張淑貞依甲○○之指示前往甲○○『上開』住處拿取甲基安非他命三包（合計淨重五一點九三公克，包裝重一點七一公克），甲○○並囑張淑貞搭計程車將之攜往新竹市○○街長青汽車賓館交易，並收取貨款四萬八千元」（見原判決第三頁），究竟上訴人「上開」住處何指？上訴人指示張淑貞前往何處拿取安非他命販賣無從知悉，該項重要犯罪事實不明，已有違法。㈣、依原判決事實認定，上訴人僅於八十九年五月十五日指示張淑貞拿取安非他命三包，攜往新竹市○○街長青汽車賓館交易「一次」，但卻於理由欄記載「以被告甲○○名義所申請之行動電話門號為0000000000號，且於上開『三個交易』時間前後固均無與被告張淑貞之門號聯絡之紀錄」（見原判決第十一頁）。對於交易之次數，認定不一，致事實認定與理由說明不相一致，亦顯有理由矛盾之違法。㈤、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並
須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定本件甲基安非他命所查獲之地點即新竹市○○路六十八號房屋，確為上訴人所居住，係依證人苗根寶於偵查中所證為證據，惟證人苗根寶於偵查中所證：房子從三個月前，即八十九年三、四月時租給上訴人，他住二樓。他剛出獄，他自己一人住，並不認識綽號「國霖」之人……月租八千元……直到這次被抓他才搬走等情（見偵字第二七五三號卷第一一九頁背面至第一二０頁），此與證人呂秀珍、段鐘汴於第一審所證述「應該還有其他人（住在裡面），因為那邊還有男孩子、女孩子的衣服」、「我只知道上訴人住在二樓而已，我知道後面的房間有人住，我有問我們的鄰居，鄰居說有男也有女，該處應有他人居住」（見第一審卷第一宗第三四八頁、第三七０頁、第三七二頁），不相符合。原審既採證人苗根寶於偵查中之供述為證據，則該等審判外之言詞何以具有證據能力？自應於判決理由中敘明，原判決僅籠統謂上開證人偵查中之供述為可採，並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採之為不利於上訴人之證據，即難謂與證據法則相合，並有理由不備之違誤。至於證人張沈玉英部分，該證人並未於審判中到庭以言詞陳述，原判決遽以證人張沈玉英於偵查時提出之申請狀所指「譚先生律師六月二十五日有跟我和張淑貞見面談話中，譚先生把話不能指認他，要我說一個姓駱○○，要不然他朋友很多，這話包括什麼：最近有人去騷擾嗎？」等語，非憑空捏造，而為不利於上訴人之認定（見原判決第八頁），亦有違直接審理及言詞審理主義，其採證自屬違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 洪 昌 宏
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 四 日 Ａ