最高法院刑事判決 九十四年度台上字第九一六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 謝志嘉律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國九十三年九月二十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字
第五一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第
一七八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國七十五年起擔任花蓮縣卓溪鄉鄉民代表，為依據法令從事公務之人員。因職務關係，知悉卓溪鄉公所編列有「其他公共工程─鄉民代表會建設小型工程及設備」之預算，每位鄉民代表可建議施作小型公共工程之經費為新台幣三十萬元。被告意圖為自己不法之利益，隱瞞欲在其承租之卓溪段一○七三之一地號國有土地興建魚池之真正目的，利用其職務上有建議動支施工之權限，於八十八年十二月二十日假施設「卓溪村農用配水池工程」名義向鄉公所提出申請，請求在其承租並已設定地上權，於五年內可取得所有權之上開土地施作「農用配水池」，致卓溪鄉公所之承辦人林協隆陷於錯誤，依被告之要求進行設計，而在被告自行挖妥之土坑底部整地鋪設水泥，並自水源地埋設一千一百公尺之ＰＶＣ水管進行引水及在水池末端加設洩水孔作為排水之用（但未鋪設水管供下游居民使用）。該工程於八十九年二月二十五日由昇騰營造有限公司得標施作，至八十九年四月四日完工、同年月二十四日驗收後，被告即在該水池四周加設水泥邊牆、鐵絲圍籬及鐵門，並施放魚苗供為私人魚池，未作公共使用。嗣（與鄰人發生糾紛）被告為恐事發，竟於八十九年底至九十年一月間，推由不詳姓名者偽造陳掟砂、陳信忠、黃仁和之簽名；另向黃美花、高瑞明、胡秋雪、胡英妹宣稱該魚池可供渠等使用，要求黃美花等四人簽名；及向馮碧霞佯稱要申請電力，而取得馮碧霞之簽名，用以製作渠等同意在上開土地興建蓄水池之鄉民同意書，並倒填日期為八十九年一月二十八日（補提出於卓溪鄉公所），足以生損害於陳掟砂、陳信忠、黃仁和、黃美花、高瑞明、胡秋雪、胡英妹、馮碧霞等人。因認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，二罪間有方法結果之牽連關係，請從一重之利用職務上之機會詐取財物罪處斷等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判被告無罪，固非無見
。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決雖以：「證人林協隆證述『我有到現場勘察，認為蓄水池有需要施作，符合申請的目的，所以同意施作，我是根據現場的情況去判斷，設計時沒有專為她（指被告）使用，本件工程我並沒有受到被告的詐騙才去發包、設計』。……縱使被告於本件系爭配水池完工後，據為己有並禁止他人使用，亦不能推定其自始即有不法之意圖，而論處被告利用職務上之機會詐取財物罪。……又證人高瑞明證稱：伊有接水，係從上面的水管接下來，沒有經過蓄水池。證人黃仁和亦證稱：伊從水池旁邊之水管接水出來，接往其工寮。……系爭水管即非被告專用，亦無將之據為己有之事實，則系爭『水管』即不能謂係被告詐欺所得之物」，因認被告之行為，不成立利用職務上之機會詐取財物罪（見原判決第四面第八行至第五面第九行）。惟依卷內資料，被告係本於鄉民代表身分，向卓溪鄉公所申請動支鄉民代表建設小型工程預算，而以該經費所施作之水池及引水工程，係坐落在被告所租用之土地上（依被告供述，於五年內可依法取得該土地之所有權），工程名稱為「農用配水池」有被告具名之申請書及卓溪鄉公所工程預算書影本在卷可稽（見法務部調查局花蓮縣調查站卷第三十頁、第三十一頁）。嗣於完工後，被告即在該水池四周加設水泥邊牆、鐵絲圍籬、鐵門及上鎖，並施放魚苗供為私人魚池，已據被告供承在卷，並有照片附卷可資證明，證人陳天祥且結證稱，被告及其配偶「很明確的說不讓我們進入」（見第一審卷第九十一頁）。縱如原判決所述，被告未施用詐術使人陷於錯誤而交付「水管」，但對於「水池」部分，能否謂為毫無不法之意圖？已有研求餘地。又被告既為鄉民代表，上開行為有無利用其職權機會或身分，憑藉影響力，對於非主管或監督之事務，圖自己不法利益之情形？原審未予斟酌，即遽行判決，亦有疏漏。㈡、按指紋之鑑定，乃專門學識，非有此項專門知識技能之人予以鑑定，不足已資斷定。檢察官已經起訴，被告在涉案之「同意書」上偽造陳掟砂、陳信忠、黃仁和等人之簽名。陳掟砂、黃仁和等人在檢察官偵查中亦一致指稱，「同意書」上之署押，非渠等所簽署（見偵查卷第二十七頁正面、背面）。被告雖否認偽造署押，惟該「同意書」之原本已經扣案（附於原審更㈠卷第一二三頁證物袋內），其上除有各立同意書人之簽名外，並有各該人等清晰之指印，祇要鑑定該指紋之誰屬，即可分辨其真偽。乃原審並未曾送請鑑定，即逕謂「指印僅指尖之一小部分而未顯示指紋之特徵部分，…
…該指印無從再為鑑定，……指印非屬被告或其夥同之人所偽造，已可認定」云云（見原判決第六面第七至十一行），已嫌率斷。又依起訴之事實，係認該水池於八十九年四月四日完工、同年月二十四日驗收後，被告即在該水池四周加設水泥邊牆、鐵絲圍籬及鐵門，並施放魚苗供為私人魚池，未作公共使用，嗣為恐事發，竟於八十九年底至九十年一月間，偽造陳掟砂等人名義同意在該土地興建蓄水池之鄉民同意書，並倒填日期為八十九年一月二十八日。證人即法務部調查局花蓮縣調查站承辦人李大衛亦結證稱，九十年一月中旬第一次向卓溪鄉公所調卷時，卷內並無涉案之「同意書」，嗣至九十年二月間再向卓溪鄉公所調閱資料時，始發現該「同意書」（見第一審卷第三一七頁）。被告於原審且始終供承：「那是我與林森朗發生土地爭執後，……林協隆（卓溪鄉公所承辦人）叫我寫的，他要我以作配水池的時間作為同意之時間，日期是倒填的沒錯」、「同意書是事後寫的沒錯，因為當時我與林森朗發生土地糾紛」（見原審上訴卷第五十八頁、第一○三頁）。原判決卻以：「觀之本件同意書日期欄之記載與文書其他內容筆跡粗細、顏色、筆勢一致，顯非事後補填」云云（見原判決第六面第十六至十七行），亦與卷內證據資料，不相適合。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二 日 Ｃ
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