最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七九一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號3樓
樓之2
上列上訴人因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十三年十一月二日第二審判決（九十三年度上訴字第八
八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度少連偵
字第一四七、一六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依證人即少年共犯謝００於第一次警訊時證稱：伊於竊取車牌號碼ＸＳ─００六八號自用小客車後，至一處地點叫被告甲○○上車，然後伊用被告之0000000000號手機聯絡「和仔」及陳威佐，再駕車在不同地點接彼二人上車，之後伊四人四處遊蕩，並購買西瓜刀、口罩、手套等犯罪工具而犯本件強盜案。於偵查中供稱：是伊叫被告以被告之行動電話與陳威佐及侯００聯絡，陳威佐之行動電話號碼是0000000000號，是伊告訴被告的等語。參酌被告所持有使用之0000000000號行動電話，於案發當日前後即民國九十二年七月十九日二十二時五十五分十二秒、二十三時一分二十三秒、二十三時二十六分二十一秒與陳威佐所使用之0000000000號，於同年月二十日凌晨一時四十五分二十九秒與侯００所使用之0000000000號電話均有通聯紀錄。按諸案發日至謝００到案偵訊時已近二個半月，如非犯罪時被告與謝００在一起，謝００豈有可能如此清楚的陳述被告手機之通聯情形。且第一次強盜之時間為同年月二十日凌晨一時五十五分許，恰為謝００與被告搭載陳威佐及侯００之後，與謝００上開證述被告參與強盜之時間相互吻合。原判決對謝００此部分證言未予採信，又未說明不予採信之理由，其對證據證明力之判斷違背經驗法則並有判決不備理由之違法。㈡、證人謝００於警訊時之陳述固屬審判外之陳述，但其於檢察官偵訊時亦為相同
之陳述，足證其於第一審所為之陳述：「（本件強盜案件當時分工情形如何？）我不太清楚」、「（在少年法院審理時，你是否曾說過被告甲○○沒有跟你一起犯本件強盜案件？）我是有說過」等語，顯與事實不符。乃原判決仍引謝００於第一審之證言，認其前後所陳不一或有所動搖，則其所證能否採信已非無疑等情為判決之基礎，顯違背刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定。㈢、被告及謝００分別於檢察官偵訊及警訊時自承相互間並無任何仇怨，亦無金錢糾紛，乃二人於原審相互供稱：確有金錢而起糾紛，原審竟予採信，而對於彼二人於警訊及檢察官偵訊中所為上開供述何以不採，未加以論述，對於證據之認定違背論理法則，並有判決理由不備之違法等語。
惟查本件原判決引用第一審判決記載之理由，以公訴意旨略以：被告甲○○與少年謝００於九十二年七月十九日晚間十時許，在高雄市○○區○○路一二五號前竊取劉桂清所有之車牌號碼ＸＳ─００六八號自用小客車後（竊盜部分已判決無罪確定），乃以其持用之0000000000號行動電話撥打陳威佐0000000000號及少年侯００之0000000000號行動電話聯絡相約，四人於翌（二十）日凌晨零時至二時許會合後即共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先在高雄市○○區○○路四十二號第八街量販店購買西瓜刀二支、口罩及手套等物，再駕駛前開自用小客車沿路尋找作案目標：⑴、於同（二十）日凌晨三時三十分許，行經高雄市○○區○○路六０一巷二十八號前，因見歐陽惠卿一人騎乘機車，乃以該自用小客車超前攔阻，後由謝００及被告或侯００中之一人分持西瓜刀，戴口罩、手套、便帽下車行搶，致使歐陽惠卿不能抗拒，歐陽惠卿見狀旋即棄車逃離，謝００等二人遂取走歐陽惠卿所有置於機車置物箱內之皮包一只（內有戒指二只、現金新台幣（下同）一千五百元、金融卡、信用卡、身分證等）。⑵、於同（二十）日凌晨四時三十分許，行經高雄縣大社鄉○○路三二九號蕙芳檳榔攤前，因見林秀柑一人看店，乃由被告、謝００、侯００持西瓜分，戴口罩、手套、便帽下車，喝令林秀柑不要動、不要說話，致使林秀柑不能抗拒，強行取走抽屜內現金五千元及林秀柑所有英業達牌手機（序號000000000000000）一支。⑶、於同（二十）日凌晨五時八分許，行經高雄縣鳥松鄉○○村○○路二五六號好記檳榔攤前，因見綽號「阿珠」之成年女子一人看店，乃由被告、侯００分持西瓜刀，戴安全帽、口罩、手套下車，致使「阿珠」不能抗拒，強行取走店內現金六、七千元。被告等得手後除手機部分由謝００留為己用及證件部分將之丟棄外，餘均朋分花用等情，因認被告涉犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌。係以證人即少年共犯謝００於警詢及偵查中之供述、被害
人歐陽惠卿、林秀柑、陳俊旭於警詢及偵查中之指述、行動電話通聯紀錄、扣案之好記檳榔攤監視錄影帶及其翻拍照片為其證憑。然訊據被告始終堅決否認參與此強盜犯行，辯稱：不知謝００為何說伊參與此犯行等語。查謝００於警詢及偵查中固曾證稱：被告及陳威佐、少年侯００與其共犯前開強盜犯行。於第一審亦曾供稱：偵查中之陳述係實在的，被告有參與強盜案等語。然其於第一審審理中另供稱：「（本件強盜案件當時分工情形如何？）我不太清楚了」、「（在少年法院審理時，你是否曾說過被告甲○○沒有跟你一起犯本件強盜案件？）我是有說過」等語，前後陳述不一或有所動搖，其指陳能否遽予採信，已非無疑。參以侯００於警詢乃至偵審中均堅決否認有何謝００所指之強盜犯行，而陳威佐又因心神喪失無法言語，致無任何陳述可供參酌，自不能單憑謝００上開前後不一之供述，遽為被告不利之認定。被害人歐陽惠卿、林秀柑雖於警詢、偵查中指陳遭強盜之情形，但均無法指認被告是否為參與強盜之人；陳俊旭係好記檳榔攤負責人，對案發經過係聽聞自受僱人「阿珠」，亦無從指認被告是否為參與強盜之人，而「阿珠」已離職去向不明，無任何陳述可供審酌；扣案好記檳榔攤監視錄影帶及其翻拍照片，僅見一頭戴安全帽之人，無從辨識該人是否為被告，於警詢及偵查中曾提示與謝００，謝００亦供稱無法辨識其是否為被告等情。至卷附通聯紀錄並無談話內容，無從證明其與案情有何關聯，充其量僅能證明被告與陳威佐、侯００之通話時間及通話時其使用之行動電話所在基地台之位置，亦無法據以認定被告有本件之強盜行為。是上開被害人之陳述、錄影帶、照片、通聯紀錄均不足採為被告不利之認定。況謝００於原審復一再證稱，被告未參與強盜犯行，警偵訊之供詞，曾謂被告參與，係因另一位參與者為陳威佐之朋友，不知其姓名，故隨意以交情不深且有金錢糾紛之被告代之。此外，又查無證據證明被告有強盜之犯行，因而維持第一審關於被告被訴強盜部分諭知無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴。已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎。所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原判決已調查說明檢察官所提出之證據及其所指出證明之方法，不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，因而維持第一審關於此部分諭知被告無罪之判決，難認於法有違。又證人所作先後不
同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由判斷，苟無違經驗法則及論理法則，即難指為違法。原判決對於證人謝００前後不同之證言，已綜合卷內資料說明其於警詢及偵查中及第一審審理中部分所為不利於被告之供述，何以不足採為被告有罪之認定，難謂與證據法則有違背。且原判決亦未認定其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，是原判決未採其警詢中之供述為證據，亦難認有違刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定。上訴意旨仍執原判決已調查審酌而不採之證據，就原判決證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，任憑己意泛指原判決關於此部分違法，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
竊盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告涉犯竊盜部分，公訴人認係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 池 啟 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二 日 Ｅ