最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七七五號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 己○○
路3
庚○○
17
（另案在臺灣臺中戒治所戒治）
丁○○○○○
巷1
甲○○○○
護照
在臺
上 一 人
選 任辯護 人 周志峰律師
上訴人即被告 丙○○ ○○
護照
在臺
上 訴 人 戊○○
路3
4巷
（另案在臺灣臺中監獄執行）
乙○○○○
護照
在臺
上 一 人
選 任辯護 人 張居德律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院臺中分院中華民國九十三年十一月十八日第二審判決
（九十三年度上重訴字第一三號，起訴案號：臺灣南投地方法院
檢察署九十二年度偵字第四六九號、第四七○號、第五七八號、
第五七九號、第七一七號、第九○八號、第九○九號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人戊○○前於民國八十年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑六年、十五年，並定應執行有期徒刑二十年，於八十九年一月二十日縮刑假釋，保護管束期滿日為九十八年十一月一日（不構成累犯）。上訴人即被告己○○前因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以
三百元折算一日，於八十八年十二月二十八日易科罰金執行完畢。上訴人即被告庚○○於八十年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑七月、七年二月，應執行有期徒刑七年二月確定，於八十五年五月二十一日因縮短刑期假釋出獄，於假釋期間復因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月，並撤銷前揭假釋，就上開殘刑及徒刑接續執行，於九十年五月二十二日因縮短刑期假釋出監，保護管束期滿日為九十三年二月十日（不構成累犯）。其三人與上訴人即被告西藏華僑丁○○○○○、尼泊爾國籍人丙○○ ○○○○○ ○○○○○○○、甲○○○○ ○○○○○、上訴人尼泊爾國籍人 乙○○○○ ○○○○○○○ ○○○○○、（丙○○ ○○○○○ ○○○○○○○下稱YAM；乙○○○○ ○○○○○○○ ○○○○○下稱PURAN；甲○○○○ ○○○○○下稱KAMAL）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、運輸及販賣；亦屬於懲治走私條例規範之管制進口物品，不得私運進口。而戊○○於九十一年五、六月間透過綽號「阿忠」之友人介紹與經常往返臺灣及泰國綽號「信仔或彰仔」之年籍不詳成年毒梟認識，雙方即共同意圖營利，並基於販賣毒品及銷售走私物品之概括犯意聯絡，約定由「信仔或彰仔」負責尋找海洛因、臺灣買主，並在泰國安排外籍人士負責將海洛因，夾藏於行李箱內輸入臺灣，戊○○則須負責將輸入之海洛因，以同型式行李箱替換後，依「信仔或彰仔」指示交付予事先覓妥之買主。事成後，戊○○則可獲得新臺幣（下同）十萬元不等作為販賣第一級毒品海洛因之報酬，因而：㈠九十一年十二月十八日，「信仔或彰仔」自泰國以電話通知戊○○，同年十二月十九日，外籍人士ALEX會將海洛因以前開模式輸入臺灣，並投宿於臺北市○○○路華國大飯店，要求戊○○携帶由「信仔或彰仔」事先交付之同型行李箱乙只，於同年月十九日前往華國大飯店，將該只藏置海洛因之行李箱替換取走，携往臺中市○○路、漢口路附近，交予「信仔或彰仔」聯繫之買主。同年十二月二十六日，戊○○為調查人員查獲後，供承上情，並於臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查「信仔或彰仔」跨國販毒集團一案中，經檢察官同意適用證人保護法之規定，供出「信仔或彰仔」販毒集團運輸、販賣毒品之模式，並供出翌（二十七）日，將有以同一模式走私毒品入境等與該案案情有重要關係事項。翌（二十七）日，果有德國人ROCKMANN GERHARD DIETER 携帶以行李箱夾藏之粉狀海洛因入境臺灣，並投宿於臺北市喜來登大飯店第一○四九號房，檢警人員即依戊○○提供之情資，赴該飯店第一○四九號房逕行搜索，當場查獲 ROCKMANN GERHARD DIETER 携帶入境之粉狀海洛因六包（驗餘淨重二千一百零八點八公克、包裝重二四‧四七公克）。㈡九十二年一月十五、六日間，戊○○復接獲「信仔或彰仔」集團之指示，表
示近日將有第一級毒品海洛因，循以前模式走私入境臺灣，並將透過同屬該集團意圖營利之丁○○○○○居中聯絡、翻譯。九十二年一月十八日，「信仔或彰仔」跨國毒品走私集團之成員，先在泰國曼谷機場，將二個各裝有五塊粉狀高純度海洛因之行李箱交由與「信仔或彰仔」同具運輸毒品及私運管制物品進口犯意聯絡之PURAN，PURAN 乃將其中一只交予有犯意聯絡之YAM，另一只則交予有犯意聯絡之 KAMAL，由YAM、KAMAL各携帶裝有海洛因毒品之行李箱乙只，搭乘泰國航空公司ＴＧ六三四號班機，於同日中午十二時四十二分許入境臺灣，以此方式將屬管制進出口物品之海洛因，私運運輸進入至我國境內即桃園中正國際機場得逞。入境後，PURAN、YAM、KAMAL隨即搭乘計程車前往PURAN所訂臺北市○○○路之凱撒大飯店，分別投宿於該飯店一五○一號（KAMAL與其女友住宿）、一五二九號房（PURAN、YAM 住宿），並將夾藏海洛因之二只行李箱，委由不知情之飯店服務生送至第一五二九號房間內藏放。PURAN、YAM、KAMAL 將海洛因毒品運抵臺灣並辦妥投宿手續後，旋至該飯店外某便利商店，購買0000000000號易付卡行動電話卡，將該卡插入YAM所有紅色NOKIA行動電話內，並於同日下午二時零九分零九秒撥打至泰國曼谷向同屬「信仔或彰仔」販毒集團已滿十八歲之RAJU報告已平安抵達臺灣，且留下該行動電話之門號。RAJU隨即以電話留言之方式，透過丁○○○○○使用之0000000000號行動電話語音信箱，告知與「信仔或彰仔」同具販賣毒品及銷售走私物品概括犯意聯絡之丁○○○○○PURAN 使用之上開行動電話號碼。丁○○○○○獲悉後，即與PURAN 聯繫，並撥打戊○○0000000000號行動電話，為當時使用戊○○電話之庚○○接聽後，轉知戊○○。嗣戊○○以0000000000號行動電話，與丁○○○○○聯繫後，得知負責輸入毒品之外籍人士已將第一級毒品海洛因運抵臺灣，乃告知翌（十九）日會派人前往提取海洛因。丁○○○○○、PURAN 知悉戊○○翌日始前來提取毒品海洛因後，為避免遭司法機關查緝，遂於該飯店另開第一三一三號房供丁○○○○○住宿，由丁○○○○○、PURAN 於同日下午四時四十六分許，將原放置於第一五二九號房內裝有海洛因毒品之行李箱二只，搬運至第一三一三號房藏放。翌（十九）日，戊○○即委請與其同具意圖營利運輸第一級毒品犯意聯絡之庚○○、廖建成（第一審通緝中）至凱撒大飯店與丁○○○○○聯繫，因庚○○、廖建成表示未帶錢北上，希望渠其中一人可隨同南下臺中取款，適PURAN 撥打行動電話詢問丁○○○○○有關張文杉派人提取行李箱之事，丁○○○○○乃將廖建成、庚○○之意，轉達予PURAN，PURAN以其與戊○○等人語言不通，委由有犯意聯絡之丁○○○○○，陪庚○○、廖建成運輸第一級毒品南下臺中取款，
因丁○○○○○所使用之行動電話缺電，PURAN 乃將其行動電話交予丁○○○○○。丁○○○○○、廖建成、庚○○即携帶夾藏海洛因之上開行李箱二只搭車運輸南下，運往臺中市○○○街○段二五一號耕讀園茶坊與戊○○等人會合。而在耕讀園茶坊等待之戊○○，除邀約綽號「同學」之男子前來購買毒品，亦邀約友人己○○前來試嚐海洛因品質。同日十六、七時許，丁○○○○○、庚○○、廖建成抵達耕讀園茶坊後，戊○○隨即將夾藏海洛因之行李箱二只，搬至於其駕駛之車牌號碼八Ｇ─三三一○號自小客車上，且將其中一行李箱夾層割破，取出粉狀之海洛因五塊（重約一千七百公克），隨即與丁○○○○○、己○○坐上「同學」所駕駛之自小客車。途中丁○○○○○、己○○先行下車用餐，由戊○○與「同學」單獨進行毒品海洛因交易，達成二塊海洛因磚（重量約五百公克）價格七十萬元之交易條件，然「同學」僅交付隨身携帶之現金五十五萬元，另十五萬元則約定暫時賒欠，戊○○乃交付二塊海洛因磚予「同學」。交易完成後，戊○○再聯繫己○○、丁○○○○○至臺中市○○路、河北路口會合。碰面後，戊○○將販賣毒品之部分貨款即三十五萬元交予丁○○○○○作為PURAN 等人運輸毒品海洛因之代價，己○○亦基於與戊○○共同販賣毒品及銷售走私物品之犯意聯絡，受戊○○之託，持有如原判決附表一編號㈠之毒品（含包裝袋大小各一個），與監視毒品去向之丁○○○○○共同搭車至臺中市○○路一不詳處所，擬販賣予另一位不知名之女性買主，然該女性買主因故未出現，致未得逞。其後戊○○、己○○、丁○○○○○，先後搭乘計程車返回耕讀園茶坊，擬與庚○○、廖建成等人會合。然因檢警人員依情資得知戊○○再度販賣海洛因毒品，乃前往耕讀園茶坊查緝。於同日下午五時五十分許，戊○○携帶販賣毒品海洛因所得之款項二十萬元返回耕讀園茶坊時，為警當場查獲。己○○手提如原判決附表一編號㈠之毒品（含包裝袋大小各一個）、丁○○○○○携帶三十五萬元現款搭車折返耕讀園茶坊時，為檢警人員逮捕，後又逮捕在場等候之庚○○、廖建成，並分別在戊○○身上扣得販賣海洛因毒品之剩餘款項二十萬元、車牌號碼八Ｇ─三三一○號自小客車內扣得如該附表一編號㈡所示之第一級毒品海洛因、包裝袋一個、用以夾藏海洛因之行李箱二只及戊○○所有供販賣毒品所用之行動電話二具（含SIM 卡、門號分別為0000000000、0000000000）、在己○○身上扣得該附表一編號㈠所示之第一級毒品海洛因及大、小包裝袋各一個，於丁○○○○○身上扣得販賣毒品所得三十五萬元及附表二編號㈢所示供販賣毒品所用之物；及與販賣毒品無關庚○○等人所有如該附表二編號㈣至編號㈧所示之物。丁○○○○○在臺中市調查站接受專案小組偵訊時，供出毒品係由PURAN 等人
携帶入境，而PURAN 等人正在飯店內等待伊將運輸毒品之報酬帶回，檢察官即指揮專案小組前往該飯店第一五二九號拘提 PURAN、YAM、KAMAL等人到案，扣得如附表三編號㈠、㈡分屬丁○○○○○、YAM 所有供運輸毒品所用之行動電話，及與運輸毒品無關之如該附表三編號㈢、㈣所示之物等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判仍分別論處戊○○共同連續販賣第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣五百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，）、己○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯（處有期徒刑八年，褫奪公權五年，併科罰金新台幣二百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算）、庚○○共同運輸第一級毒品（處有期徒刑十二年，褫奪公權六年，併科罰金新台幣二百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，）、丁○○○○○共同運輸第一級毒品（處有期徒刑十二年，褫奪公權六年，併科罰金新台幣一百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，）、PURAN、YAM、KAMAL共同運輸第一級毒品（PURAN處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣五百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境、YAM處有期徒刑十二年，褫奪公權六年，併科罰金新台幣五百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境、KAMAL 處有期徒刑十二年，褫奪公權六年，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境）等罪刑，固非無見。
惟查：（一）原判決理由說明：「戊○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，所犯上開二罪係一行為觸犯數罪名，應從一重以販賣第一級毒品罪論處。其犯罪事實㈠、㈡之犯行罪名相同，犯意概括，應依連續犯以一罪論處」、及「戊○○就事實㈠部分，經檢察官同意適用證人保護法，並供出毒品來源為『信仔或彰仔』集團，因此查獲該集團由德國人ROCKMANN GERHARD DIETER 輸入毒品一案，此有相關筆錄（見九十二年他字第八十號卷第四頁、九十二年他字四十五號卷第四、五頁、九十二年偵字第七一七號卷第十三頁）附卷可參，應依證人保護法第十四條第一項減輕其刑。又其因供出毒品來源，因而破獲上開德國人之販毒案，故再依上開條例第十七條規定，予以減輕其刑，並予遞減之」，如若無誤，戊○○所犯連續販賣第一級毒品罪，應依法減輕其刑二次；而毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，以最重本刑死刑而論，依刑法第六十四條第二項規定，應減輕為無期徒刑或十五年以下、十二年以上有期徒刑，再依同法第六十五條第二項規定遞減，無期徒刑
部分，應減至七年以上有期徒刑；原判決竟逾越法定量刑範圍，科處戊○○無期徒刑，禠奪公權終身，顯屬於法有違。（二）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。依檢察官起訴書記載，戊○○、庚○○、己○○、丁○○○○○部分，均係起訴渠等觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸及販賣毒品罪（見起訴書第二三頁第十二行至第十五行），原判決認戊○○、己○○所為祇分別構成共同連續販賣第一級毒品或共同販賣第一級毒品未遂罪，庚○○、丁○○○○○僅分別觸犯共同運輸第一級毒品罪，惟就戊○○、己○○被訴之運輸第一級毒品、庚○○、丁○○○○○被訴之販賣第一級毒品犯行，均未為裁判，有已受請求之事項未予判決之違法。（三）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決事實認定及理由說明：「RAJU隨即以電話留言之方式，透過丁○○○○○使用之0000000000號行動電話語音信箱，告知與『信仔或彰仔』同具販賣毒品及銷售走私物品概括犯意聯絡之丁○○○○○，PURAN 使用之上開行動電話號碼」、「戊○○委請與其同具意圖營利運輸第一級毒品犯意聯絡之庚○○、廖建成至凱撒大飯店與丁○○○○○聯繫」、「PURAN 以其與戊○○等人語言不通，委由有犯意聯絡之丁○○○○○，陪庚○○、廖建成運輸第一級毒品南下臺中取款」、「戊○○與『信仔或彰仔』、RUAJ間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯」（見原判決第八頁第五行至第七行、第十六行、第十七行、第九頁第二行、第三行、第二六頁第十七行、第十八行）。如若均屬無誤。則「信仔或彰仔」既分別與哈米都拉布熱、戊○○有販賣及銷售第一級毒品之犯意聯絡，縱令哈米都拉布熱與戊○○間，並無販賣及銷售第一級毒品之直接犯意聯絡，仍無礙渠二人為販賣及銷售第一級毒品共同正犯之認定，原判決理由未記載哈米都拉布熱係戊○○販賣及銷售第一級毒品犯行之共同正犯，與上引事實認定，顯相抵觸。而丁○○○○○與庚○○、廖建成運輸第一級毒品赴臺中，既與PURAN 有犯意聯絡，則庚○○、廖建成就該部分犯行，縱使與PURAN無直接犯意聯絡，惟渠等與PURAN 就此部分犯罪事實，既分別與丁○○○○
○有犯意聯絡，即無礙渠四人為該部分運輸第一級毒品犯罪共同正犯之認定，原判決理由內却未記載PURAN 亦為該部分運輸第一級毒品犯行之共同正犯，自與其事實認定，不相符合。又原判決事實既認定戊○○與庚○○、廖建成有運輸第一級毒品之犯意聯絡，其應係庚○○運輸第一級毒品犯罪之共同正犯，然竟僅論戊○○以販賣第一級毒品及銷售走私物品罪，於理由內又僅記載庚○○運輸第一級毒品之犯行，祇與廖建成、丁○○○○○有犯意聯絡與行為分擔，致上引事實認定與理由說明，不相適合，有判決理由矛盾之違誤。再依原判決事實認定，丁○○○○○係為PURAN 等人取得運輸毒品所得三十五萬元（見原判決第九頁第十八行），其理由內復認定丁○○○○○與自泰國運輸海洛因入境臺灣之PURAN、YAM、KAMAL 等人，並非共同正犯（見原判決二六頁第三行至第五行），戊○○復供稱：「（問：這次鍾仔是否要你準備七十萬給他們﹖）有說，但我只準備三十五萬，我有告訴哈米說先給一半，另一半明天再給」、「我把七十萬給哈米，至於哈米與尼泊爾藉要怎麼分我不清楚」（見偵四六九號卷第二０三頁背面、第二０四頁），則該三十五萬元是否俱屬丁○○○○○之運輸毒品所得，關係沒收法則之適用是否合法，自待查明。原判決理由却謂扣案之五十五萬元均係丁○○○○○運輸海洛因毒品之所得，而於諭知丁○○○○○共同運輸第一級毒品罪刑時，併宣告運輸第一級毒品之所得五十五萬元沒收，致其事實認定與理由說明及主文宣告，顯非相符，自屬於法有違。（四）關於沒收之諭知，於共犯中之任何一人，均屬從刑，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知，若僅共犯中之部分人所犯而不涉及其他共犯之犯罪行為部分，既無由其他共犯負全部責任之可言，該部分犯罪行為所必須沒收之物，則無於其他共犯判決之罪刑下亦為諭知沒收之餘地。原判決認定PURAN、YAM、KAMAL 等人與綽號「信仔或彰仔」、「RAJU」等集團成員間，就自泰國私運運輸海洛因毒品進入臺灣地區之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯。如若無誤，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，就應沒收之物，於各共犯均為沒收之諭知，始屬適法。惟原判決分別論處PURAN、YAM、KAMAL罪刑時，其從刑沒收部分，除就該判決附表一所示之第一級毒品海洛因於各共犯項下均諭知沒收銷燬，及就該附表一所示之包裝袋大小各五個、附表二編號一所示之物（即行李箱二只），於各共犯項下皆宣告沒收外，就共犯PURAN 所有供運輸毒品（原判決誤載為供販賣毒品）用之行動電話（含SIM卡，即附表二編號三部分）、及YAM所有供運輸毒品（原判決誤載為供販賣毒品）用之行動電話（含SIM 卡，即附表三編號一部分），祇分別在諭知PURAN或YAM罪刑時，在其所
有人項下分別為沒收從刑之諭知，顯有判決不適用共犯責任共通原則之違法。又原判決認定丁○○○○○與庚○○自臺北市凱撒大飯店將該二個裝有海洛因之行李箱運輸至臺中市耕讀園交予戊○○，乃毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪之共同正犯（見原判決第二六頁第八行至第十二行），扣案之五十五萬元係丁○○○○○運輸海洛因毒品之所得（見原判決第三十頁第四行）、及該判決附表三編號二所示之行動電話，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於諭知丁○○○○○罪刑時併予宣告沒收；該判決附表二編號一所示之行李箱二只，係供運輸毒品海洛因所用之物，應於諭知庚○○罪刑時，併為沒收之宣告；如若俱屬無誤，則基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，於諭知庚○○及丁○○○○○共同運輸第一級毒品罪刑時，均應同為沒收之諭知。原判決於諭知庚○○、丁○○○○○上開罪刑時，竟未就前揭物品均併為沒收之宣告，亦屬於法有違。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 王 居 財
法官 林 開 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十四 日 V