最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡宏隆律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十年十月三日第二審判決（九十年度上訴字第一一七三號，起訴
案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三０一０號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人以共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同正犯之成立，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足以資論罪科刑。卷查證人余經智於警詢中證稱：「我們起先是在埔里公路局車站前吃宵夜，不久劉金堅（被害人）也過來吃東西（與我們同桌），經過一起聊天喝酒後，得知劉金堅坐車坐過站了，因而甲○○就說要載劉金堅回家，由甲○○騎機車後載劉金堅及我，……，我們三人共乘至鐵山里墓場時，甲○○將機車停下來，當時甲○○就不分青紅皂白的一直毆打劉金堅大約三、四分鐘左右，直到劉金堅倒地，我不知道甲○○是如何搶的」、「（問：你是否知道甲○○如何向你提議要行搶？）我不知道，他載我們到現場時，我看到他打劉金堅及事後拿手機給我時，我才知道的」（見偵查卷第十一頁），於檢察官偵查中證述：「（問：是否甲○○要搶東西的？）是甲○○打後我才知道，騎機車時他並沒有說」（見同上卷第三十六頁），上訴人於檢察官偵查中供稱：「（問：你有無與余經智說要搶劉金堅的錢？）沒有」（見同上卷第五十頁）。如屬無訛，似無積極證據足認余經智有與上訴人共同強取劉金堅財物之犯意聯絡。乃原判決於事實欄內認定「嗣在用餐完畢後，劉金堅表示其要返回南投縣國姓鄉大石村之住所，甲○○、余經智（傷害部分已判刑確定）見其一人深夜在外可欺，竟基於共同意圖為自己不法之犯意聯絡，共謀對劉金堅之身體施加傷害，使其不能抗拒，再強取其財物」等情，據以論處上訴人與余經智共同強盜罪刑，但於理由內並未說明憑何證據認定余經智與上訴人有共同強取劉金堅財物之犯意聯絡及行為之分擔，自有判決理由不備之違誤。㈡上訴人行為後，懲治盜匪條例及刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，經總統於民國九十一年一月三十日公布廢止及修正，並自同年二月一日失效及生效，而在懲治盜匪條例未公
布廢止失效前，因該條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之原則，自無適用修正前刑法第三百二十八條第一項強盜罪之餘地。但懲治盜匪條例之廢止與刑法第三百二十八條之修正，係同時公布失效及生效，立法目的在以修正後之刑法第三百二十八條第一項強盜罪取代懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪規定，以避免修正前之刑法第三百二十八條第一項發生中間法之效力。又修正後刑法第三百二十八條第一項之法定刑為五年以上有期徒刑，較之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，有利於上訴人，自應適用修正後刑法第三百二十八條第一項。原判決未及依刑法第二條第一項規定比較適用較有利於上訴人之修正後刑法第三百二十八條第一項論科，自有未當。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開有罪部分有方法結果之牽連關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十一 日 Ｍ