最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七二八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十一年四月二十四日第二審更審判決（九
十一年度上更㈠字第十九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十七年度偵字第一一０六一號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年五月十一日二十一時許，與余慶郎、馬友利、呂昭文、蔡國隆等人，同往高雄市苓雅區○○○路六十九號真鍋咖啡館，上訴人未經許可，無故持有具殺傷力之德製八厘米半自動金屬模型槍改造而成具有殺傷力之槍枝一把，及彈匣內具殺傷力之金屬子彈二顆（彈匣內子彈共七顆，五顆不具殺傷力），上訴人於進入該真鍋咖啡館後，即將上揭槍、彈藏放在真鍋咖啡館男厠所之天花板內，嗣為警於當日二十二時許，在上址查扣得上開槍彈等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人未經許可，持有其他可發射子彈，具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項所稱未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲、子彈罪，係指就前揭各式槍砲、子彈為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍、子彈有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為。如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂持有。原判決認定上訴人有前揭犯行，係以上訴人於檢察官偵查中供稱：「我與『秘雕』、余慶郎三人坐計程車到真鍋咖啡店下車前他拿一把槍給我，下車後在馬路邊又拿另外一把槍給余慶郎，後『秘雕』去打電話，我因害怕就把槍拿去藏在男厠所之天花板」（原判決第三頁第十一至十三行）；共同被告余慶郎供稱：「……我與甲○○及『秘雕』坐同一部計程車，快到達目的地時，秘雕轉過身來，把一支黑色槍交給鄂某」（原判決第三頁第十八行至第四頁第一行）等情，為其主要論據之一。又原判決理由欄就維持第一審判決即諭知共同被告余慶郎無罪部分，復論斷說明：本件係由「秘雕」之男子事先向警方舉發，先由警方預先在現場埋伏，嗣由「秘雕」親身參與引領上訴人、余慶郎等人到警方預先埋伏之地點，讓警方破獲
本案，應可認定（原判決理由欄貳、四、㈢）等情，苟屬無訛。則本案如係由「秘雕」向警方所舉發，「秘雕」於案發當時將前揭槍彈交付上訴人之用意為何？上訴人倘若係於「秘雕」交付前開槍彈後，因害怕而將槍彈藏在現場男厠所之天花板，則上訴人究竟有無持有該槍彈之犯意？該「秘雕」者於本案中究竟擔任何種角色？其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，本院前次發回意旨已詳予指明。乃原審就上情仍未詳予調查釐清，逕援引秘密證人Ａ１及證人劉博升並非明確之供述，論述警方之線索正確，足以排除由舉發人或其他知情之人為圖搆陷而事先擺放前開槍彈等情，率為不利上訴人之認定，尚嫌速斷，難昭折服。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑上訴人於檢察官偵查中之供述各情（原判決第三頁第三至十七行），為其主要論據之一。然上訴人否認其於檢察官偵查中之自白係出於任意性，辯稱：因本件之秘密證人傅富興只認識伊，余慶郎等人因而懷疑係伊與傅富興設計陷害彼等，故於警訊後要脅上訴人要一人扛下責任，否則即要上訴人死得很難看，上訴人遂於檢察官偵查中自白，上情有余慶郎、劉博升等之供述可資證明（原審卷第一０二至一０三頁）等情。原審對於上訴人上開辯解是否屬實並未調查釐清，復未說明上訴人上開辯解各語何以不足採信之理由，遽採上訴人於檢察官偵查中供述各情，為認定上訴人有前揭犯行之主要依據，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十七 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十三 日 Ｑ