最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六七四號
上 訴 人 甲○○
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選任辯護人 蔡文斌律師
曾靖雯律師
何冠慧律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院花蓮分院
中華民國九十三年十一月三十日第二審判決（九十二年度上訴字
第二六九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字
第一一五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○共同在公有山坡地內未經同意擅自墾殖，致生水土流失罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。原判決既認定上訴人係參與分擔犯罪行為實施之一般共同正犯而非同謀共同正犯之同謀犯，對於上訴人參與實施犯罪行為前，有無與吳天命共同謀議及何時在何處謀議等非待證事實，自無庸認定及為證據之證明。上訴意旨，指摘原判決未說明其認定上訴人究在何時何地如何與共犯吳天命謀議，有理由不備之違法云云，容有誤會。又水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件；如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，若違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保
持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，如有同條第三項情形，則應援引第三十三條第三項予以處罰。本件依原判決所認定之事實，上訴人係同時在公有山坡地內未經同意擅自墾殖，致生水土流失，及在兵買錦碧承租但同意由上訴人耕作之山坡地墾殖，因未作水土保持致水土流失，其以一行為犯水土保持法第三十二條第一項前段、第三十三條第三項前段二罪名。查該二罪名所保護之法益不同，原判決依想像競合犯關係，從一重之前罪處斷，其法則之適用，尚無違誤。上訴意旨，指上述二罪名法益相同，應無想像競合犯之適用云云，同有誤會。再本件事證已臻明確，原審未向內政部調閱航測圖，不為無益之調查，不能指為調查未盡。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十三 日 Ｋ