最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六六九號
上 訴 人 乙○○原名黃
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 丁中原律師
吳富凱律師
上 訴 人 丁○○ 男民國
身分證
住台灣省台北縣永和市○○路602 巷
1號1
甲○○ 女民國
身分證
住台灣省台北縣永和市○○路602 巷
1號1
上 列二 人
共 同
選任辯護人 黃國堂律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十二年十二月二十五日第二審判決（九十二年度上重訴字第
五九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第
一七四九、二四０三、二四六七、三二三六、三二三七、三二三
八、三三九二、四一八七、四三三八、四四三四、五四九六號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定㈠莊建民（經第一審法院通緝中）原係土地銀行長安分行駐衛員警（已於民國八十九年二月八日辭職），其妻賴麗惠（經原審通緝中）係鉅友投資股份有限公司（以下簡稱鉅友公司）負責人，平日負責為莊建民處理買賣證券及銀行匯款等事宜。其二人自八十七年七、八月間起，因見上市、上櫃公司發行之海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品或現金增資股、盈餘配償股，可藉由市場股價之波動、股票上市價與交易價之價差，而獲取高額利潤，即以從證券商或報紙雜誌上取得上市、上櫃公司發行之前述衍生性金融商品、新股之報價及發行條件等資料，誆稱可自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並依該衍生性金融商品之種類、回贖或賣出時間長短及銷售該檔股票當時之市場盤價，自行訂定以該上市、上櫃公司股票為單位之交易價格，將各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海
外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）售予盤商即上訴人乙○○（原名黃登美）、丙○○二人；再由盤商乙○○、丙○○加價分銷予其他盤商或投資人。其交易方式為：現金增資股部分，依認購價加碼一成出售予乙○○、丙○○等人，再由乙○○、黃韾媚加價分銷予其他盤商或投資人；先收取承銷價與市場盤價之價差作為權利金，分別匯入莊建民於合作金庫大同支庫0000000000000號帳戶、第一銀行仁愛分行00000000000號帳戶、第一銀行內湖分行00000000000號帳戶，至繳款日再繳交股本；嗣於集中市場公告掛牌日當天作現金交割，再以當時收盤價或交易價格計算稅後總價款，匯入乙○○、丙○○等人帳戶，再由乙○○、丙○○轉匯入投資人帳戶。其他衍生性金融商品，則以市值之八．五或九折與乙○○、丙○○等人交易，匯入全額股款，約訂二個月或二個半月為到期日，交易之股票須於到期日當天回贖或賣出並以現金結算。實則，莊建民所稱之衍生性金融商品或新股，或與實際核准發行者不符，或於交易前並未取得股票，或僅於交易標的股到期日前，伺機在集中市場買進一定數量之股票，並於到期日當天開盤時賣出，以偽作交易標的股在集中市場買賣的成交紀錄，取信投資大眾。迨至八十八年中，因股票市場大漲，與莊建民預期結果相左，於八十九年一月二十八日為填補旺宏電子股票致發生鉅額虧損，形成資金缺口，終造成惡性倒帳，致八十八年十一月以後出售之致福等六十七檔公司股票無法完成交易，積欠乙○○、丙○○等人共計新台幣（下同）二十四億九千八百九十八萬八千四百元。㈡乙○○、丙○○係未經證券主管機關核准經營證券業務之資深盤商，基於概括之犯意，分別與莊建民及上訴人丁○○、甲○○二人共同基於犯意之聯絡，明知莊建民所稱之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性金融商品或新股，並未經各該上市、上櫃公司發行，且各該上市、上櫃公司之股票應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣，竟向不特定之投資人稱：係自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票），使投資人誤以為其二人所販售者確為經由前揭衍生性金融商品所轉換之公司股票或公司發行新股所發放之股票。乙○○、丙○○即分別自八十七年八月、八十八年十一月起，以高於向莊建民購買之認購價之檟格，自行或透過盤商丁○○、甲○○出賣各該上市、上櫃公司股票予不特定之投資人，俾賺取差價（交易方式同前述莊建民與乙○○、丙○○間之交易方式）。其二人除經由丁○○、甲○○銷售者外，乙○○又於八十八年間銷售予曾劉秀金、賴淑
英、洪清圳、張瑞楠、林信耀、王芬芳等人；黃韾媚則另銷售予張燕生、王芬芳等人。嗣於八十九年一月底，莊建民告知因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，致乙○○積欠投資人之金額達約十九億八百七十一萬五千五百元，黃韾媚積欠投資人之金額約三億六千五百六十萬六千元。㈢丁○○與甲○○係夫妻，係未經證券主管機關核准經營證券業務之資深盤商，基於概括之犯意，並分別與乙○○、丙○○共同基於犯意之聯絡，明知乙○○、丙○○所稱之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性金融商品或新股（自莊建民處取得），並未經各該上市、上櫃公司發行，且各該上市、上櫃公司之股票應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣，竟向不特定之投資人稱：係自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司發行之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票），使投資人誤以為其二人所販售者確為經由前揭衍生性金融商品所轉換之公司股票或公司發行新股所發放之股票。丁○○、甲○○即自八十七年八月間起（八十七年八月起向乙○○購買、自八十八年十一月中旬起另向丙○○購買）以高於向乙○○、丙○○購買之認購價之檟格出賣各該上市、上櫃公司股票予劉國偵、鄧富吉、李順益、吳昉城、沈清江、沈桂美、陳水月、李文慶、吳逸仁、蘇金貞、鄭正中等人，俾賺取差價（交易方式同前述莊建民與乙○○、丙○○間之交易方式）。嗣於八十九年一月底，莊建民因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，乙○○、丙○○無法依約取得出賣股票所得之價金交付丁○○、甲○○，致丁○○、甲○○積欠投資人之金額達約五億六千五百八十二萬一千元等情，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○四人（下稱上訴人四人）共同連續違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為之規定罪刑之判決，固非無見。
惟查㈠原判決理由欄第肆項既已論斷說明稱：上訴人乙○○、丙○○二人於法院審理中供稱：伊等向同案被告莊建民承購之上市、上櫃公司發行之海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品或現金增資股、盈餘配償股，係因聽信莊建民保證其取得來源正當或經伊等加以徵信，認為來源無虞，且伊等亦自行以鉅款買進一部分等語，以及丁○○、甲○○二人於法院審理中供稱：伊等曾與乙○○、丙○○間，因有過上開商品之交易經驗，而認為該商品交易為真實，因而與乙○○、丙○○為買賣交易再轉賣予其他投資人等語，核與同案被告莊建民於偵查中供稱：因八十八年中，股票大漲與其預期結果相左，且伊於八十九年一月為填補旺宏電子股票致發生鉅額
虧損，形成資金缺口，因而造成惡性倒債，出售之股票無法完成交易因而積欠乙○○、丙○○等人計二十四億九千多萬元等語等情相符，且有相關之交易明細表、存款憑證憑條、股權讓與協議書等可資佐證，足認上訴人四人就上開商品與下手投資人為買賣交易，嗣後無法履行債務，積欠投資人鉅額款項，實係受莊建民惡性倒帳所致，並無詐欺情事等情（見原判決理由肆之記載），倘原判決上開論斷之事實屬實，則上訴人四人將上開商品再轉賣與下手之人，應無明知上開商品為虛偽不實或來源有問題而故意為虛偽買賣之情事，詎原判決事實又認定上訴人四人明知上開商品係未經各該上市、上櫃公司發行而故意向下手投資人矇騙，販賣予下手投資人劉秀金、張燕生、劉國偵等人等事實，其事實認定與上揭理由之論斷不無矛盾，即有判決理由矛盾之違誤。㈡究竟實情如何？上訴人四人是否有故意為違反證券交易法第二十條第一項有價證券之買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致使人誤信之行為，而應依行為時證券交易法第一百七十一條規定（新舊法律比較適用）論處罪刑之事實？原審未詳查有關證據，以釐清事實，遽行判決，自嫌速斷。又原判決認定上訴人四人出賣予下手投資人之證券商品，其中似有屬於上市、上櫃公司發行之海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品而尚未轉換成股票者，此等商品是否屬於證券交易法第一百五十條所規定應於證券交易所開設之有價證券集中市場買賣之「上市有價證券」？亦有待進一步查明釐清。原判決未詳予查明上揭事實疑點，並為說明，遽為判決，自有查證未盡及理由尚欠完備之違誤。上訴人四人執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決對於上訴人四人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十八 日 Ｖ