最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六三九號
上 訴 人 戊○○
丙○○
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
三年十一月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一九九二號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度少連偵字第一
○四號、九十二年度偵字第一四一八九號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人戊○○上訴意旨略稱：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。原判決於論處上訴人罪刑時，一併採用被害人丁○○、甲○○、李○○鳳、歐○萍、陳○葉、游○菱、謝○雲、李○麗、朱○慈、巫○萍、陳○菊、黃○毓、李○蓉、王○光、黃○秀、郭○琪及證人吳○德、黃○榜等人於警詢時之供述以為證據。惟上開供述，均屬「被告以外之人於審判外之陳述」，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決並未說明依何規定得作為證據，即逕採為判決之基礎，有理由不備之違法。㈡、原判決以被害人並非「法律人」，無法區分「畏懼」與「不能抗拒」之不同，其用語亦非嚴謹，故應以當時客觀之狀況以資判斷是否達於不能抗拒之程度，不受其不嚴謹之通俗用語所拘束。惟上訴人亦非「法律人」，亦無法區分「畏懼」與「不能抗拒」之不同。原判決卻以上訴人所辯，與其餘共犯原約定以恐嚇取財實施犯罪，於事前所稱之「拿錢」、「恐嚇」均屬一般通俗用語，法院須就上訴人等所實施之犯罪行為予以評價，再依其構成要件論罪，不受上訴人等通俗用語之拘束。前後之說明不相一致，有理由矛盾之違誤。㈢、上訴人與其餘共犯，在犯罪之前係共同謀議持刀，以不傷人之方式向被害人「拿錢」或「恐嚇」，意在恐嚇取財，嗣上訴人以車輛載送其餘共犯到達現場後留在車上守候，其餘共犯下車後所實施者縱為強盜行為，已逾越原犯意聯絡之範圍，為上訴人所難預見，上訴人應僅就
所知之程度負責，不能論以強盜之共同正犯。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以：上訴人等挾其人多勢眾並手持西瓜刀等利器（於凌晨侵入檳榔攤），對於孤單且勢力懸殊之被害人而言，即屬一種現時且立即危害之通知，倘被害人稍有抗拒，即面臨上訴人等以西瓜刀砍殺之現時危險，其心理已遭受極大之壓抑。易地而處，任何人處於相類之情況均屬不能抗拒，故上訴人等之挾眾、持刀行為，已至使各該被害人達於不能抗拒之程度云云。顯係推測之詞，有違刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定。㈡、原判決理由雖說明，上訴人構成加重強盜罪之連續犯，然事實欄並無認定上訴人為連續犯之記載，致理由失其依據。㈢、原判決正本列有審判長法官及法官、法官共三員之姓名，民國九十三年十月六日之審判筆錄亦記載有審判長法官及法官、法官共三員出席，但筆錄結尾之簽名處，僅有審判長一人簽名，其餘二名法官並未簽名，原審法院之組織不合法。㈣、原審未依刑事訴訟法第二百七十一條第二項規定，於審判期日傳喚被害人到場陳述意見，即遽行判決，自屬違背法令云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於上訴人等加重強盜部分之判決，依牽連犯從一重改判論處上訴人等成年人與少年連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑。已敘明：⑴上訴人戊○○、丙○○夥同劉○華、曾○閔（以上二人已判刑確定）及少年劉○○（另案由少年法庭審理）共同基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，謀議先竊取他人之汽車號牌懸掛於戊○○所有之自用小客車，以防止警方之查緝，再分持劉○華所有之西瓜刀、鋁棒為犯罪工具，利用凌晨人車往來稀少之際，挑選單獨一人看管之檳榔攤強盜財物。謀議既定，即共同以六角扳手先後竊取丁○○、甲○○所有之○○─○○○○、○○─○○○○號牌各二面，交互懸掛於戊○○之自用小客車上。並自九十二年八月十三日起至同年八月二十三日止，或由丙○○、劉○華、戊○○、曾○閔與劉○○五人；或由丙○○、劉○華、戊○○與劉○○四人；或由丙○○、劉○華與劉○○三人為一組，在桃園縣桃園市、龜山鄉、八德市、中壢市、新屋鄉；新竹縣湖口鄉；台北縣樹林市及台中縣等地區，由戊○○或劉○華駕駛上開車輛載同其餘共犯，利用凌晨人車稀少之際，戴上口罩分持西瓜刀、鋁棒，侵入單獨一人看管之檳榔攤，施以強暴、脅迫，至使各該被害人不能抗拒後，連續強盜李○○鳳、歐○萍、陳○葉、游○菱、姜○蓮、謝○雲、李○麗、朱○慈、巫○萍、陳○菊、黃○毓、李○蓉、王○光、黃○秀、郭○琪等十五人之財物，其中除強盜游○菱、王○光部分尚未得財外，其餘部分均已劫得財物等情。業據上訴人等坦承不諱，核與其餘共犯之供述，各該被害人之指訴，證人吳○德、
黃○榜及承辦警員陳弘智、王震平證述之情節相符。並有贓物領據、「車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢車牌認可資料」、「車籍作業系統─查詢認可資料」、桃園縣政府警察局車牌尋獲受理報案單、尋獲失竊車牌照片等附卷；上訴人等供犯強盜罪所用之西瓜刀三把、口罩三個及在丙○○身上起出犯強盜罪所得之贓物新台幣三百元等扣案，可資證明。⑵上訴人等雖辯稱，當初係基於持西瓜刀威嚇，使被害人等心生畏懼，而取得財物之犯意，應屬恐嚇取財非強盜；縱其餘共犯之行為已達於強盜之程度，因已逾越原犯意聯絡之範圍，上訴人等應僅就恐嚇取財部分負共犯責任云云。惟刑法之恐嚇取財罪，係以受恐嚇或強暴、脅迫者尚有自由意志，而未達於不能抗拒之程度者，始克相當；倘當場所實施之強暴、脅迫，已達於不能抗拒之程度者，即屬強盜之行為。本件扣案之犯罪工具西瓜刀三把，經勘驗結果：其中二把刀刃長四十二點六公分，刀柄長十一點七公分；另一把刀刃長二十七點四公分，刀柄長十一點四公分，均屬銳利之刀器，有勘驗筆錄可憑。上訴人等利用凌晨人車稀少之際，分持銳利之西瓜刀或鋁棒，侵入單獨一人看管之檳榔攤，以優勢之人數、體力及武器，對孅弱之女子施以強暴、脅迫，以西瓜刀抵住被害人，或割傷被害人，或將之押至牆角，對於各該被害人等之生命、身體、財產已造成現時立即之危害，在客觀情形顯已達於不能抗拒之程度。其間或有未持刀抵住被害人，或未出言脅迫者，但所謂施強暴、脅迫手段並無一定之形式，上訴人等藉由其優勢之人數、體力及武器，於凌晨侵入檳榔攤，並動手劫取財物，對於孤單且勢力懸殊之被害人而言，即屬一種現時且立即危害之通知，倘被害人稍有抗拒，即面臨上訴人等以西瓜刀砍殺之現時危險，其心理已遭受極大之壓抑。易地而處，任何人處於相類之情況均屬不能抗拒，故上訴人等之挾眾、持刀劫財行為，已至使各該被害人達於不能抗拒之程度。上訴人等所辯，渠等之行為僅成立恐嚇取財罪，非強盜罪云云，要非可採。至於部分被害人，或稱因害怕或稱因恐懼而任由歹徒強取財物。然被害人並非「法律人」，無法區分「畏懼」與「不能抗拒」之差別，其用語亦非嚴謹，故應以當時客觀之狀況以資判斷是否達於不能抗拒之程度，不受其不嚴謹之通俗用語所拘束。⑶上訴人等於實施強盜時，均持西瓜刀、鋁棒等為犯罪工具，並選擇孤單之檳榔攤下手，上訴人等既知渠等侵入檳榔攤之目的，且於實施強暴、脅迫行為時，均已達於至使各被害人不能抗拒之程度，自應負強盜罪責。況上訴人等所參與之犯罪行為已達十多次，非祇一、二次而已，所辯伊等僅有恐嚇取財之犯意，欲向檳榔攤「拿錢」或「恐嚇」，不知該行為即屬強盜，或不知其餘共犯會逾越共謀之範圍云云，乃避就之詞，不足採信。⑷各該被害人中除姜○蓮外，其餘被害人雖僅有
警詢時之陳述，然上訴人等及其辯護人於第一審及原審之調查、審判期間，已知有前揭情形，但均未於言詞辯論終結前，就其證據能力聲明異議，依法視為同意以各該被害人於警詢時之陳述作為證據。又各該被害人於警詢時之陳述已臻明確，為避免被害人往返奔波，即無再傳喚各被害人之必要。因認上訴人等確有連續加重強盜之犯意及行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等嗣後否認強盜，辯稱是恐嚇取財云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。原判決雖以被害人等在警訊時之供述採為證據之一，但上訴人等於原審法院調查上開證據時，已知有前揭情形（見原審卷第二二○至二二一頁筆錄），但並未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，視為同意作為證據，自不能再任意指摘為採證違法。㈢、審判筆錄應由審判長簽名，刑事訴訟法第四十六條前段定有明文。原審九十三年十月六日之審判筆錄，已依法由審判長陳貽男簽名，有審判筆錄可查（見原審卷第二三○頁）。上訴意旨，任意指稱除審判長外，其餘二名法官亦應在審判筆錄簽名云云，並非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段固規定「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會」。惟此項規定，旨在保護被害人之權益，使被害人或其家屬於審判期日，有到場陳述意見之機會。倘被害人放棄此項權利或法院認為無傳喚必要時，自無由被告代為主張之餘地，此觀同條項但書併規定「但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限」自明。原判決以各該被害人之陳述已臻明確，且判決之結果與各被害人先前之意見一致，為避免渠等再度往返奔波，認無傳喚之必要，已詳為說明。上訴人為被告，竟代替被害人而為此項主張，其上訴自非合法。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上
判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決認定上訴人等結夥三人以上攜帶兇器竊盜部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之罪，並與加重強盜部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應從一重之加重強盜罪處斷。而刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件加重強盜部分之上訴為不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於裁判上一罪之輕罪即加重竊盜部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
二、丙○○傷害部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。關於被害人乙○○部分，第一審檢察官對於丙○○雖亦依刑法之加重強盜罪嫌提起公訴，惟原審已變更起訴法條改依刑法第二百七十七條第一項之傷害罪論處罪刑（與前揭加重強盜罪，分論併罰），該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院（僅檢察官得上訴於第三審法院，但檢察官並未上訴）。丙○○猶復提起上訴（指摘原審未告知變更之罪名），顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十六 日
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