最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六三八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因強盜殺人案件，經台灣高等法院高雄分院中華民
國九十三年十一月十七日第二審更審判決（九十三年度上重更㈡
字第一四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度少
連偵字第七三號）後，其中甲○○部分提起上訴，乙○○部分依
職權逕送本院審判，視為已提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因積欠前雇主王○來新台幣（下同）一萬九千元之本票票款，上訴人乙○○則因積欠地下錢莊債務，甲○○為向王○來借錢及要求緩期清償票款，乙○○遂於民國九十一年十月十九日晚上九時許，騎乘機車至屏東縣鹽埔鄉○○段○○○之○○○號地號王○來之養蝦池找王○來未遇；二人復與友人蘇○宏於同日晚上十時許，以三貼之方式共騎一輛機車再至上址，仍未遇王○來；三人復於翌日（二十日）零時許找到王○來，商討借錢及緩期清償票款之事，王○來同意本票延期，但不同意借款，三人即行騎車離去。乙○○因甲○○告知王○來每日所收數萬元之貨款，都放置在一個黑色霹靂包內，乙○○積欠地下錢莊債務亟待解決，於騎乘機車離去途中，兩人即共同萌生殺害王○來強取財物之犯意，適同日（即十月二十日）下午某時，乙○○之女友何○瑩遭地下錢莊人員挾持至屏東市最愛茶坊，乙○○為還欠債，需款孔急，益增其強盜殺人之犯意，遂以電話要求原本租用○○－○○○○號自用小客車並搭載少年杜○○、葉○○（依序為七十六年○○月○○○日、七十五年○月○○日生，二人分經以共同強盜罪判處有期徒刑三年十月、四年，杜○○部分業已確定，葉○○現仍上訴中）欲往高雄玩樂之甲○○返回屏東，甲○○接獲電話後，即駕車至最愛茶坊附近與乙○○會合，二人即承前共同意圖為自己不法之所有以強盜殺人而獲取財物之犯意連絡，夥同僅具有強盜犯意聯絡之少年葉○○、杜○○，先至屏東市復興南路某處，由乙○○取出其先前竊自王○來貨櫃屋，足為兇器之柴刀一把（刀柄約長十二‧五公分，刀身約長二三‧五公分；竊盜部分經判處有期徒刑八月確定）。甲○○前因工作關係熟悉地形，知悉貨櫃屋附近無路可供車輛迴轉，即推由乙○○在駕車而以倒車方式進入只容一輛汽車之小路，並將車子停在距貨櫃屋六、七十公尺處之柏油路尾端，由乙○○持柴刀與葉○○下車叫門，因王○來發現來者係陌生男子，拒未回應。乙○○、葉○○乃返回該自用小客車上，甲○○、乙○○等人為
誘使王○來開門，遂駕原車至屏東縣鹽埔鄉新圍村某超商，推由杜○○向不知情之友人借得機車，由甲○○騎至王○來養蝦池附近後，再交由杜○○騎乘，並由甲○○以手機與杜○○指示路況，杜○○則以問路為由，至王○來貨櫃屋門口敲門問路，王○來不知有詐，開門邀杜○○入內，乙○○隨後持柴刀埋伏於門外，甲○○、葉○○二人則在停放於距貨櫃屋六、七十公尺處之自用小客車內等候。至翌日（即二十一日）零時三十分許，王○來送杜○○出門時，乙○○即持柴刀自王○來背後揮砍王○來頸部右側，王○來負傷反抗，乙○○仍繼續持刀猛力揮砍，於王○來負傷跳入蝦池躲避時，仍不放過，隨之跳入池中繼續揮砍追殺，迄王○來已無反應，始行罷手，並侵入王○來貨櫃屋內搜取財物，但未發現放有現金之黑色霹靂包，只隨手取走一只黑色手提包（內僅有王○來之衣服等雜物）。得逞後由乙○○駕車搭載杜○○、葉○○離去，甲○○則將杜○○借得之機車騎回借車處，由杜○○還車，四人再駕車返回屏東市。乙○○先下車後，改由葉○○駕車至高雄縣大寮鄉過溪村，由甲○○將乙○○行兇之柴刀及取得之黑色手提包丟入大寮鄉某處排水溝內，再駛回屏東市搭載乙○○至同市○○路○○○巷○○號乙○○住處更換行兇時所穿著之衣服，並將乙○○換下之衣服丟在一品旅社前萬年溪岸樹欉中。王○來因受有前額砍傷（四〤一‧五〤一‧五公分）、切割傷（二‧五公分）；左顳砍傷（十四〤二‧五公分）、左耳砍傷（四〤○‧三公分）、臉頰鈍傷（四‧五〤○‧三公分、五〤○‧三公分）；左頂部砍傷（六‧五〤○‧三公分）、鈍傷（四〤○‧三公分）；左枕部砍傷（七‧五〤一‧四公分）；右側頸砍傷（十〤三〤一公分）；前右頸砍傷（八〤二公分）；左上臂砍傷（八‧八〤一‧五公分）；左前臂砍傷（六‧五〤三‧五公分）；右手切割傷（二〤○‧二公分二處）；左臀砍傷（十〤三公分）等多處傷害，因失血過多而導致低血容休克，當場死於養蝦池內。同日四時十五分許，為前來養蝦池工作之吳○兒發現而報警查獲，並起獲王○來所有黑色手提包一個、乙○○作案時所著衣褲、行兇用之柴刀一把等情。係以上開事實，經訊據乙○○固坦承：為向王○來借款而三度前往王○來之養蝦池，及以柴刀砍死王○來並取走被害人黑色手提包等事實。惟辯稱：當時只是要強取被害人之財物，並無預謀殺人，而係於王○來走出貨櫃屋時，本意要強押王○來，但王○來蹲下穿鞋子，其所持之刀子不慎碰到王○來，王○來開始搶刀子，其因緊張，且當時施用Ｋ他命，神智不清，才亂揮刀，不知自己所為云云。另訊據甲○○對於案發前一日晚間數度與乙○○及友人蘇○宏同往王○來之貨櫃屋，欲向王○來請求緩期清償票款並欲向王○來借貸未果，嗣又與乙○○強盜之事實，固亦供認不諱，惟亦矢口否認有殺人之犯行
，辯稱：其僅要乙○○向被害人拿錢，與乙○○並無事先即謀議殺害王○來，且案發時其在車上，不在現場，未參與乙○○強盜殺人之犯行，殺人係乙○○個人突發之行為云云。經查：乙○○於警詢中供稱：因王○來係甲○○以前的老闆，二人遂計畫將之砍殺並奪取其錢財，因甲○○尚有七年的假釋期間，故由其下手；甲○○事前曾告以：要下手就要給王○來死。當晚第一次由伊駕車搭載甲○○、杜○○、葉○○一同前往，伊與葉○○叫門未獲置理，嗣後則改由杜○○騎乘借來的機車前往向被害人貨櫃屋佯裝問路而順利進入屋內，俟被害人送杜○○出門之際，伊即趁機朝被害人右後背部位揮刀，砍中對方右側頸部，其後接續砍殺十多刀。作案後將兇刀及換下之血衣交由甲○○處理等語（見警卷第二頁背面以下）；於偵查中供稱：杜○○佯裝問路時，伊即持柴刀躲在被害人貨櫃屋門後，並趁被害人送杜○○出門時揮刀砍被害人右頸部，之後又亂砍十多刀，被害人表示願給伊財物，不要砍殺他後隨即逃入蝦池，伊亦隨同入池，再以刀背砍其後腦勺三刀，後來被害人就不動了。養蝦池的路很偏僻，是甲○○指路的，而要去找被害人也是甲○○提議的，伊不認識被害人，怎知被害人身上有錢，是甲○○說被害人每天身上都有好幾萬元，因找不著甲○○所說被害人放錢之黑色霹靂包，故僅拿了一個黑色包包；案發前伊係跟甲○○表示女朋友遭地下錢莊的人帶走，甲○○就說既然我們昨天已經去過一次，今天再去拼一下等語（見少連偵字第七三號卷第五、六頁）；其於檢察官聲請羈押於法院訊問時供承：「……因為甲○○說要做就要做徹底」、「（問：何人提議殺人搶劫財物？）應該是甲○○，因為他說既然要搶了，就要讓他死。……甲○○說他的老闆王○來很有錢，每日都有數萬元放在身上」等語。「（問：帶刀子就是準備把王○來殺掉後拿他的錢？）……甲○○說如果我把王○來殺了，就幫我還錢莊的錢」、「（問：甲○○為何要這麼做？）因為王○來是他叫我殺的，我不認識王○來，殺他做什麼」等語（見聲羈卷第六至八頁，少連偵卷第一○九、一一○頁），復有甲○○帶同警方自高雄縣大寮鄉光華路三八六巷對面水溝內所起獲，用以砍殺被害人王○來之柴刀一把扣案足佐。而乙○○於九十一年十月二十一日上午為警拘提到案時，發現其右耳內沾有血跡一滴（採證編號三二），經採集該滴血跡與王○來血液作比對，二者之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，亦有現場簡圖、現場採證報告、證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局九十一年十一月十四日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書、及現場暨採證照片、勘驗筆錄、作案路線暨現場環境簡圖及照片在卷可稽（見相驗卷第九、一○、十九、二○、三七、三八至四九、九三至一一五頁，第一審卷第三二、三八、三九、四三至五○、一五八、一五九頁）。證
人即少年杜○○證稱：「車子以倒車方式進入被害人貨櫃屋前之小路，後來改由伊借機車前往，因伊不認識路，遂要求甲○○先騎，騎到某處再換伊騎，且沿路係經甲○○打電話告知詳細路況」等語，「是在我跟王○來聊天，大概約聊十五分鐘左右，甲○○打電話給我……甲○○用台語跟我說叫我趕快出來，等一下會出事情他要趕快走了」、「然後甲○○就打我的手機告訴我說等一下要躲好，等一下會發生事情，……我一開門乙○○就拿刀砍過來」、「我在貨櫃屋內，甲○○有打行動電話給我說，等一下出來時，要小心一點」等語（見偵卷第一六頁，第一審卷第三三、一九六、三一三頁），並有杜○○行動電話（門號○○○○○○○○○○號）與甲○○使用行動電話（門號○○○○○○○○○○號）插入所竊得被害人ＮＯＫＩＡ８８１○型手機之通聯紀錄在卷可資佐證（見第一審卷第三二○頁背面、三二一頁）。證人蘇○宏於警詢中證稱：「他們兩人說要向他搶錢及把他（指王○來）做掉」等語；於檢察官偵查中證稱：「（問：他們二位有說要把王○來做掉？）阿華說要把王○來『用』，意思就是要把他做掉」等語（見少連偵字卷第三五、四四頁）；於審理中證稱：「（問：警訊時被告二人說要做掉王○來，你如何知道？）第一天要三貼騎機車回去的時候聽他們說的」、「是用台語說要把王○來『用』」、「（問：第一天騎機車回去時有無別人？）就我們三人」等語（見原審卷第二八一頁以下），並有警詢錄音譯文可資佐證（見第一審卷第三○八頁）。足徵乙○○、甲○○於九十一年十月二十日凌晨借錢不成騎乘機車離去途中，即已共萌殺害王○來強取財物之犯意無訛。被害人遭砍殺後，迄於同日四時十五分許，始由前來養蝦池工作之吳○兒發現而報警之事實，亦據證人吳○兒於警詢及原審審理中證述無訛（見警卷第三一頁，第一審卷第一一二頁），被害人經檢察官督同法醫師相驗解剖結果，發現受有前額砍傷（四〤一‧五〤一‧五公分）、切割傷（二‧五公分）；左顳砍傷（十四〤二‧五公分）、左耳砍傷（四〤○‧三公分）、臉頰鈍傷（四‧五〤○‧三公分、五〤○‧三公分）；左頂部砍傷（六‧五〤○‧三公分）、鈍傷（四〤○‧三公分）；左枕部砍傷（七‧五〤一‧四公分）；右側頸砍傷（十〤三〤一公分）；前右頸砍傷（八〤二公分）；左上臂砍傷（八‧八〤一‧五公分）；左前臂砍傷（六‧五〤三‧五公分）；右手切割傷（二〤○‧二公分二處）；左臀砍傷（十〤三公分）等多處傷害，復經法務部法醫研究所鑑定被害人死因為傷重流血過多，導致低血容休克致死，此有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖照片及法務部法醫研究所九一法醫所醫鑑字第一五二二號鑑定書在卷足憑（見相驗卷第一八、二五至三二、三五、三六、六○至八六、一一七頁以下）。乙○○用以殺人之柴刀
，刀柄約長十二‧五公分，刀身約長二三‧五公分，有勘驗筆錄及照片一紙可按（見第一審卷第一五四頁），核與被害人身上刀傷所用之刀型相符，按人之頭部、頸部為生命之中樞，持刀砍殺他人頭、頸部，足以置人於死，乙○○持刀砍殺被害人之部位多屬頭、頸部，且傷口甚深，顯見其下手猛重，被害人受創後逃至養蝦池，乙○○猶追逐至池中繼續猛砍被害人，足見其揮刀之始有置被害人於死之犯意至明。本案事證明確，犯行足以認定，為其所憑之證據及認定之理由，並以乙○○所辯：因燈光太暗才砍到被害人，係被害人突然起身，始遭砍中頸部，且追入池中，並未繼續砍殺被害人云云。但以命案現場為一養蝦池，四周為農田，種植檸檬等農作物，貨櫃屋附近除貨櫃屋屋外有二盞日光燈、貨櫃屋對面鐵皮屋有一盞日光燈外，別無其他路燈，視線尚佳，應無因燈光太暗而誤殺。且乙○○係駕車進入養蝦池之小路，僅容一車經過，無法錯車及迴轉，且該路鋪設之柏油並未到達貨櫃屋，尚餘約六、七十公尺之泥土碎石路，乙○○二人為求作案後脫逃之便利，以倒車之方式進入，此據乙○○供述明確（見第一審卷第三三頁），核與杜○○證述情節相符，乙○○既能於深夜由屏東市開車至屏東縣鹽埔鄉，途中遇到熟人還停下來閒聊，並於現場附近四周黑暗之農田中，順利行經小路倒車駛至被害人之養蝦池附近，顯見其意識清楚，四肢運作正常，有充分完全之駕駛能力，並未因施用Ｋ他命而呈嘔吐、複視、說話遲緩、身體失去平衡等現象，其精神狀態未達於精神耗弱或心神喪失之程度（見第一審卷第六九頁）。而甲○○於審理中供稱：我是跟他（指乙○○）說去搶或恐嚇等語（見原審上訴卷第七一頁），足徵甲○○與乙○○間，就欲以不法手段強取被害人財物早有謀議。且甲○○曾於被害人之養蝦池工作，知悉被害人經濟狀況、金錢存放位置及養蝦池周遭地形，進而與乙○○共謀策劃，否則乙○○與被害人素不相識，如何得悉被害人每日均有數萬元放在霹靂包中；而警方至現場採樣搜證時，確在屋內床鋪抱枕下發現一黑色霹靂包，內有現金四萬餘元（見相驗卷第九七頁黑色霹靂包照片）。杜○○借機車騎至被害人貨櫃屋佯稱問路，係由杜○○、甲○○輪流換手騎乘，中途並由甲○○以電話指引杜○○行進方向，為甲○○所是認，甲○○雖非下手行兇之人，但對犯案過程知之甚詳，作案過程中復以行動電話通知少年杜○○表示「會出事，出貨櫃屋時要小心」等語，益見甲○○對於乙○○將於王○來走出貨櫃時下手殺人至為瞭然。所辯僅只是要強取被害人王○來之財物，及其僅命乙○○向被害人借錢，不知乙○○會動手殺害王○來云云，亦不足採信，於理由中詳加說明與指駁。並說明被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得
為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。乙○○於偵查中及第一審法院對甲○○所為不利之陳述暨證人蘇○宏、杜○○於檢察官偵查中、杜○○於第一審法院少年法庭關於甲○○犯行所為之供述，係屬審判外之陳述，但上開各次之供述相互印證，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，自得採為認定甲○○犯罪事實之證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明文。本件乙○○於原審法院審理中，經裁定分離調查而以證人之身分詢問時證稱：因之前誤以為是甲○○報警將伊逮捕，所以才誣陷甲○○，甲○○事先不知道伊要殺人，亦不知道伊有帶刀云云，核與其於警詢所證不符。證人蘇○宏於原審審理中，經辯護人詰問時亦證稱：「（問：你在原審法院說要將王○來用，當初是那位被告跟你說？）這句話是甲○○說那張支票要如何用」、「（問：偵查中你說要把他做掉，是你自己猜的或是聽到？）我當時是認為支票問題」等語（見原審更㈡卷一第一三六、一三七頁），核與其在警訊中所證不同。但經原審播放訊問證人蘇○宏時錄音帶勘驗結果，除其中辯護人詰問蘇○宏之用語係：要做掉這句話如何講，證人蘇○宏答稱：要將王○來「用」等語外，其餘內容均與原審筆錄大致相同。經播放偵查中檢察官偵訊證人蘇○宏錄音帶結果，筆錄內容亦與錄音帶相符，有勘驗筆錄可憑（見同上卷二第五頁），證人蘇○宏於原審法院及檢察官偵查中證述前後，均未談及票據之問題，是其於原審法院審理時上開所證，顯係迴護之詞，不足採為甲○○、乙○○有利之認定；證人蘇○宏於警訊中所證，核與其原審法院及檢察官偵查中所證相符，又與乙○○於檢察官偵查中所陳大致相符，乙○○於警訊中所證亦與證人蘇○宏所證大抵相符，故乙○○於原審法院所證各詞，應係迴護甲○○之詞，其與蘇○宏在警訊中之供述顯然具有較可信之特別情況，且為證明甲○○犯罪事實存在所必要，依上開法條規定亦得為認定甲○○犯罪之證據。復以證人杜○○於原審法院審理時證稱：「（問：當初妳在原審提到你跟被害人聊到一半，甲○○有打電話給妳，聽到什麼？）當時斷訊，我聽到要回去」、「（問：要搶王○來時是否事先告訴妳？）沒有」等語（見同上卷一第一三八頁）；惟其於第一審法院少年法庭調查時供稱：甲○○打手機告訴我說等一下要躲好，等一下會發生事情，我一開門乙○○就拿刀砍過來等語（見第一審卷第九九頁）；其於偵查中證稱：我確定是甲○○打給我的，甲○○用台語跟我說叫我趕快出來，等一下會出事情等語（見第一審卷第三一三頁）。是其於原審法院審理時證稱：我聽到要回去等語，亦與前
供不符，依前說明，杜○○前於偵、審中所證，足為證據。另敘明乙○○於警詢中所供，及所書寫之自白書中固供稱：與甲○○於九十一年十月初，在二日之後某日下午四時至六時，在其住處計畫本次犯行，杜○○於警詢中亦供稱：九十一年十月十九日二十三時許，與乙○○、甲○○、葉○○、琪琪（即何○瑩）及綽號「宏仔」（即蘇○宏）在東方白宮大廳謀議作案，並分配工作云云。但如乙○○有於九十一年十月初即計畫殺害王○來，何以渠等於九十一年十月十九日初次前往養蝦池找王○來時，係空手前往。證人葉○○、何○瑩、蘇○宏亦否認上情。是乙○○所稱九十一年十月初即計畫本次犯行云云，顯非真實。證人蘇○宏前揭所證，二十日凌晨離開養蝦場貨櫃屋後，談論殺害被害人者係乙○○與甲○○，亦無證據足以證明葉○○於案發當日有參與謀議殺人。又甲○○接獲乙○○電話返回最愛茶坊旁關帝廟會合時，葉○○係開車載杜○○去找停車位，此經乙○○證述在卷（見原審更㈡卷二第十七頁第一行）。因此亦無法證明葉○○、杜○○有在甲○○與乙○○會合時參與謀議。雖杜○○、葉○○於案發當日亦隨同乙○○、甲○○前往王○來之養蝦池旁之貨櫃屋，葉○○亦曾前往敲門不成而返回甲○○所租得之自小客車上，乙○○推由杜○○借用機車返回養蝦池時藉詞問路而敲門時，葉○○係在六、七十公尺外甲○○所租得之自小客車內，自難僅因一同前往或徉稱問路，而推認杜○○、葉○○就殺人部分亦有犯意之聯絡及行為之分擔。是杜○○、葉○○應僅就強盜部分與乙○○、甲○○負共犯之責。並以刑法上之結合犯，乃係將二個以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，抑或出於實施基本行為之際，亦不問其動機如何，祇須二行為間，時間上有銜接性，地點上有關聯性，即該當於結合犯，故刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，僅須行為人利用強盜之犯罪時機，而故意殺害被害人，其強盜行為與故意殺人行為間即互有關聯，得成立強盜而故意殺人罪之結合犯，並不以強盜與故意殺人間，須事先有犯意聯絡或出於預定之計畫為必要。乙○○、甲○○，事前基於強盜財物且不惜殺害人之謀議，並推由乙○○攜帶柴刀下手施強暴砍殺被害人並強取財物，所為係犯刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪。起訴書雖認甲○○僅有強盜犯意，並無故意殺人之犯意聯絡；惟查，甲○○參與強盜殺人之犯行，已如上述，公訴人到庭時亦請求變更甲○○部分之起訴法條為強盜殺人罪（見第一審卷第二九一、三三一至三三三頁），故無庸變更起訴法條。乙○○、甲○○就所犯強盜殺人犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯；就強盜犯行部分，另
與少年杜○○、葉○○有犯意之聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。上訴人等行為後兒童及少年福利法於九十二年五月二十八日公布施行，同年月三十日生效，依該法所稱少年，係指十二歲以上未滿十八歲之人，同法第七十條第一項規定「成年人與兒童及少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一」，上開規定為少年事件處理法第八十五條第一項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之適用原則，自應優先適用。但上訴人二人所犯強盜殺人罪，與少年杜○○、葉○○等人並非共同正犯，無兒童及少年福利法第七十條第一項之適用，因認第一審適用刑法第二十八條、第三百三十二條第一項、第三十七條第一項，論上訴人甲○○、乙○○共同強盜而故意殺人罪，並審酌甲○○素行非佳（曾於八十四年間犯軍法搶奪罪，判處有期徒刑十二年、逃亡罪判處有期徒刑七年，定應執行刑為有期徒刑十二年，於八十九年六月二十五日假釋，見第一審卷第三三六至三四二頁所附國防部新店監獄函附甲○○執行指揮書、判決書、假釋證明書），乙○○並無前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，及其等二人正值青年，不思循正當合法途徑獲取金錢，僅為籌錢還款及借錢花用，竟事前謀議強盜並不惜殺害被害人，乙○○與被害人素不相識仍痛下殺手，砍殺被害人十餘刀，甚而追入養蝦池中仍持續砍殺，手段兇殘；甲○○曾受僱於被害人，多次借支薪水，積欠被害人一萬九千元，仍不思感念，卻利用其熟悉地形及知悉被害人身懷鉅款，共謀強盜殺人，嚴重破壞社會秩序及善良風氣，且迄未賠償被害人家屬，惟上訴人二人事後尚具悔意等一切情狀，各量處無期徒刑，並各依法宣告褫奪公權終身。扣案之柴刀一把，雖係供乙○○強盜而故意殺人犯罪所用之物，然並非上訴人二人所有，而係被害人失竊之物；而扣案短褲、上衣、牛仔褲、球鞋、內褲、帽子等物則係乙○○所有，均非屬違禁物，亦非供強盜而故意殺人犯罪所用或預備之物，爰不併為沒收之諭知，予以維持，駁回檢察官及上訴人二人在第二審之上訴，經核於法尚無不合。甲○○上訴意旨略以：㈠證人杜○○於偵查中雖證稱「我確定是甲○○打給我的，叫我趕快出來，等一下會出事」等語。但於審理中已證稱：「甲○○打電話給我，我聽到要回去」等語，證人何○瑩、蘇○宏於審理中亦無殺害被害人之謀議，是杜○○於偵查中所供應非真實；且證人杜○○於偵查中上開證言，蘇○宏所證，乙○○所言要將被害人「做掉」係指殺害之意，均屬個人意見之詞，無證據能力。㈡乙○○縱有上開「做掉」之說詞，亦不足以證明其與乙○○有殺人之犯意聯絡；原判決甚至敘明案發之時，其原已租車欲至高雄玩樂，此時需款孔急者，僅乙○○一人，其核無謀財害命之動機。㈢而被害人所住居之貨櫃屋所設之大門寬度為六十至九十公分，無法同時容納雙人出入，則
原判決認定乙○○於被害人開門時，即持刀砍殺被害人，自有認定事實與事實不符之違誤。㈣乙○○於審理中迭次供稱；其誤認甲○○報警將其逮捕，始誣指甲○○，其實甲○○並不知其有帶刀要殺人之情，上開證詞何以為迴護之詞，未見原判決詳加說明，有理由不備之違誤。㈤其於警詢中即供出殺人者為乙○○，並帶警查獲兇刀、乙○○作案時所著之衣物，已符合證人保護法第十四條之規定，原審未減輕或免除其刑，自非適法。但查原判決依憑相關證據，資以認定甲○○有強盜殺人之事實自無不合。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。原判決依共同被告乙○○於警詢及偵查中之所證：其與甲○○計畫將被害人砍殺並奪取其錢財，因甲○○尚有七年的假釋期間，故由其下手；甲○○事前曾告以：要下手就要給王○來死。甲○○說被害人每天身上都有好幾萬元，並表示要做就要做徹底就要讓他死。及證人杜○○所供甲○○以行動電話指引其至被害人之貨櫃屋，其與被害人談話過程中甲○○曾來電告以要躲好，等一下會發生事情，待其開門，乙○○即持刀砍殺被害人等語，證人蘇○宏亦證稱：其耳聞甲○○確有言明要將被害人「做掉」，並說明乙○○、蘇○宏事後翻異前供，為迴護之詞，於理由中詳加說明，核無所指違背法令之情形存在。而貨櫃屋之大門縱只有六十至九十公分，亦足以使杜○○與被害人先後走出貨櫃屋，此觀乙○○砍殺被害人時杜○○走在前頭並未受傷之情自明。而本案乙○○早已自承犯罪，則甲○○事後縱已供出乙○○犯行，尚與證人保護法第十四條所定，應減輕或免除其刑之規定不符。至乙○○部分經原審依職權逕送本院審判，依法視為乙○○已提起上訴。而原判決認事用法，即無不合。是其等之上訴，均難認為有理由，應予駁回。至乙○○、甲○○所犯加重竊盜罪部分，經台灣屏東地方法院分別判處有期徒刑八月，上訴後，經原審法院駁回上訴而告確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十六 日
Ｑ
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十二條第一項：
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。