最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五七四號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
籍設臺
路2段
街19
上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國九十一年四月九日第二審判決（九十年度上訴字第三二０五
號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵續三字第
一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審諭知被告甲○○、乙○○均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：㈠系爭股權之價值並非「虛有其表」：甲○○於民國七十七年九月十二日以佐仲行有限公司（下稱佐仲行公司）負責人身分與買主薛文彬訂立有如卷附之機器買賣契約書，該契約書內容僅止於買賣機器而已，與系爭股權毫不相關，更無隻字片語涉及系爭股權轉讓，由此足資證明於七十七年九月十二日佐仲行公司發生機器買賣是有，但關於系爭股權則絕無轉讓情事。佐仲行公司全部的資金共計新台幣（下同）六百七十七萬四千七百一十六元，係由明靛公司、大一統公司、陳明義籌集而來；而佐仲行公司全部支出費用共計六百六十一萬七千七百九十九元（請參閱刑事聲請檢察官上訴狀所附由甲○○具名蓋章申報的稅額繳款書及國稅局核定書如卷附證第九及第十號）；由全部資金減去全部支出費用，尚有餘額十五萬餘元，換言之，佐仲行公司全部資金足夠支應其全部支出費用，則佐仲行公司於七十七年九月十二日將前開機器（八百萬元）、原物料（二百萬元）、手套成品（一百四十八萬元）出售所得共計一千一百四十八萬元，自應歸入佐仲行公司之現金存款，以五個股東平均分配原則來說，每個股東擁有股權約有二百三十萬元之價值。就以登記在告訴人陳明仁及案外人葉國斌名下之股權就約有四百六十萬元之價值；倘再加上登記在蕭定
石及乙○○兩人名下所有的股權（兩人並無出資分文），合起來約有九百二十萬元之多，可見這些股權有極高身價，且是由前開三個出資人出資而委託登記在五人名下，而系爭股權之轉讓從未經過明靛公司、大一統公司、陳明義或聲請人開會或同意，竟毫無任何代價或對價關係而轉讓給素不相識之他人，這是絕無不可能的。豈能由甲○○說是口頭同意就轉讓給他人，而原審竟以「公司的股權登記對外僅是虛有其表而已」（詳判決書第二十一頁十行）及「佐仲行公司之股東們，對渠等之股權登記轉讓給薛文彬等人，應無不同意之理」（判決書第二十一頁十一行）作為判決之理由，顯然與事實不符，且與現實社會一般之認知或經驗相差太大。佐仲行公司於七十七年九月十二日只是將機器、設備及材料等出賣給薛文彬而已，該公司股權豈能毫無任何代價或對價關係而轉讓給薛文彬等四人？原審竟以系爭股權只是「虛有其表」作為其判斷之基礎，其判決理由以股東們「應無不同意之理」顯與常理有違，且與系爭股權具有九百二十萬元價值之事實嚴重的矛盾。原審雖有心證判斷之權，但其判斷證據證明力與經驗法則或論理法則有違，顯有判決不適用法則或適用不當之情形，自是違背法令。㈡系爭股權沒有成就轉讓之條件：股權只能以贈與、繼承、查封拍賣或買賣之四種方式，才可能發生轉讓，是眾所周知之事。陳明仁、葉國斌與系爭股權之受讓人薛文彬、黃輝明、黃麗芬、張永明間，非親非故，素不相識，從無往來，絕無贈與、繼承、查封拍賣或買賣之情事。其中張永明曾於八十九年在臺灣臺北地方法院檢察署出庭供稱：不知系爭股權轉讓，亦絕無購買系爭股權。惟原審竟於判決內故意隱瞞，刻意隻字不提張永明的供述。經查張永明是系爭股權受讓人之一，也曾參與系爭買賣契約之簽訂，約定將佐仲行公司的生產機器及週邊器材以總價八百萬元出售，並約定「向地主取得租約轉讓之同意」，由此可見其證述必是判斷本案之關鍵，而原審竟未說明為何不採信張永明之證述。已屬違背法令，更有甚者，上開生產機器及週邊器材屬於佐仲行公司之財產，而誰擁有該公司的股權，即能擁有上開生產機器及週邊器材之經營權。苟張永明、薛文彬、鄭傳發三個人自始即表明要購買系爭股權，應當簽訂系爭股權買賣契約書，而非簽訂生產機器及週邊器材之買賣契約書。只要簽訂股權買賣契約書，系爭股權即屬於張永明、薛文彬、鄭傳發三人，佐仲行公司的經營權自然由該三人充分掌握，根本無必要向地主取得租約轉讓之同意。反之，由該三人需要向地主取得租約轉讓同意來看，該三人自開始即有意另外以別的公司名義操作上開生產機器及週邊器材，並無意思購買股權介入佐仲行公司，所以甲○○於七十七年十月二十八日製作系爭股權之轉讓同意書（判決書第五頁第九行），顯與張永明、薛文彬、鄭傳發之意思有悖，該股權
轉讓同意書係甲○○偽作，至為明確。雖然薛文彬以人在日本從未出庭，然張永明、鄭傳發尚在台灣，尤其張永明曾於八十九年間出庭兩次，基於客觀之考量，原審法院既為最後之事實審且擁有調查權，按理應主動展開調查，傳喚購買上開生產機器及週邊器材之張永明、薛文彬、鄭傳發、及介紹人許祖璞與甲○○對質，查明為何需要向地主取得租約轉讓之同意？是否涉及購買系爭股權？為何張永明、薛文彬、黃輝明、黃麗芬無端取得價值九百二十萬元之股權？又為何陳明仁、葉國斌無端喪失股權？究竟系爭股權轉讓成就的條件或法律關係為何？有沒有契約、文件或字條；曾否支付或收入金錢等等？況依證人王大進證述：「目前五百萬元被領走」（判決書第十四頁第十三行），則上開生產機器及週邊器材之買賣尚有三百萬元未支付，依常情交易尚未完成，系爭股權更是不應轉讓，惟甲○○竟然於七十七年十月二十八日擅自製作股權轉讓同意書（判決書第二頁第六行），更進而於七十七年十一月三日向臺灣省政府建設廳辦理負責人變更登記（判決書第二頁第十八行），既未收到尾款三百萬元，為何要將股權轉讓？系爭股權之轉讓人與受讓人，非親、非友、非贈、非繼、非買、非賣，而系爭股權卻不明不白發生轉讓，莫非異常？原審法院竟然未予說明。由另一角度言之，國稅局於七十八年三月間對佐仲行公司七十七年之營業所得核定通知書上核定該公司負責人仍是甲○○，既然七十八年三月佐仲行公司報稅時仍是由甲○○具名、蓋章，則甲○○於七十七年十月二十八日製作股權轉讓同意書及七十七年十一月三日檢具上開股權轉讓同意書向臺灣省政府建設廳辦理負責人變更登記，顯非真實，否則於七十八年三月間應由薛文彬具名、蓋章。由此觀之，甲○○於七十七年十月二十八日製作股權轉讓同意書及七十七年十一月三日向台灣省政府建設廳辦理負責人變更登記為薛文彬，與國稅局核定通知書仍舊核定負責人為甲○○乙節，相互矛盾，原判決竟未予說明，顯有判決不備理由之違法。㈢關於營業暨所得稅、試算表部分：原判決第二十二至二十三頁，旨在說明佐仲行公司申報營業所得稅之流程，原審以證人張卿慧與告訴人「應有交情」（判決書二十三頁倒算第五行）、「也住在臺北」（二十三頁第二至三行）、及「沒有申報代辦佐仲行公司稅務所得」（二十三頁第七行）為由，認定「應是甲○○、蕭定石等將交易憑證等資料先交給明靛公司，再由明靛公司交給證人張卿慧代辦」（判決書第二十三頁第八行），其理由過於牽強。證人張卿慧與告訴人有交情，即會幫告訴人兄弟做假帳？住在臺北就會偏頗於告訴人？未代辦申報所得就等於是向明靛公司收取佐仲行之交易憑證？原審豈能以猜測、聯想、推論之方法作為判斷之基礎？張卿慧僅證稱：「代辦稅務資料，均是由甲○○拿給我」（判決書第二十三頁倒數第七
行），原審竟憑此推論，尚有未妥。苟甲○○於七十七年十月二十八日製作之系爭股權轉讓同意書為真正，且於七十七年十一月三日經臺灣省政府建設廳核准變更登記負責人為薛文彬，則於七十八年三月申報所得稅時，應由薛文彬指揮作帳及具名蓋章，則佐仲行公司七十七年之營業發票、發票章、交易憑證等資料必然是由甲○○、蕭定石移交予薛文彬，張卿慧與薛文彬素不相識，所以佐仲行公司七十七年之營業發票、發票章、交易憑證等資料無論如何也不會移交予明靛公司、大一統公司或告訴人，姑不論佐仲行公司之交易憑證等資料是否係甲○○拿給張卿慧；抑或是先交給明靛公司，再由明靛公司交予張卿慧，惟佐仲行公司於七十七年關於財務之報稅或報表存在有兩個版本，第一個版本如證九號之營業稅申報書共有七張，自七十七年一月至十月，每張申報書上均記載發票有幾張、進項憑證有幾份、及退回折讓證明有幾份，且經稅捐處核收蓋章確認，於七十八年三月再經國稅局核定無誤，將上開營業之進項費用、營業成本、營業費用、損失總額等相加，計六百六十一萬七千七百九十九元，這是佐仲行公司七十七年一整年之支出，且已經稅捐處與國稅局稽核確定。另一版本是由甲○○、蕭定石遲至八十四年一月二十四日提出之試算表（判決書第二十三頁倒數第三行），該試算表左欄合計支出總金額一千二百六十八萬元，內容分別列有機器設備、模具、工資、燃料費等共三十一頁，且於右欄列有預收款、銷貨收入等三個項目，其記載之金額非常精細，足以表示上開試算表即是佐仲行公司於七十七年一整年經營業務及財務會計報表，且全都是由甲○○、蕭定石經手，並於八十四年二月五日夥同乙○○召開佐仲行公司股東會議，做成「依股權分配股利」每個股東分配貳拾萬元之決議，其三人顯然掌握佐仲行公司七十七年一整年的營業交易憑證等資料，始可編列出如此詳細、具體的增減計算數字，也才能於股東會議中，經過「全體股東就經營業務及財務，個別提出營業與財務報告書向本公司原任股東報告」，而做出每個股東分配二十萬元股利之決議。經查關於佐仲行公司七十七年一整年的開銷成本，由上開稅捐處暨國稅局的版本是六百六十一萬七千七百九十九元，而由甲○○、蕭定石所編製，乙○○認可的試算表版本是一千二百六十八萬元，這兩個版本的數字不同，試算表版本的金額比稅捐處暨國稅局的金額，多出一倍，何以相差如此之多？原判決理由雖記載「發票、發票章全都在他們身上（明靛公司）等語，堪信為真」（判決書第二十二頁倒數第五行），但如何堪信為真？苟如原判決所認定，佐仲行公司七十七年一整年的營業發票、發票章、交易憑證等，前已悉數交予明靛公司、大一統公司或告訴人，甲○○、蕭定石如何能於事隔七年後之八十四年一月二十四日製作上開試算表？甲○○、蕭定石、乙○○，
未經告訴人及實際出資人同意，竟於八十四年二月五日召開股東會議，將七十七年一整年的營業金額一千二百六十八萬元執行清算分配，但對於上開款項之用途，却表示全都支用於上開試算表左欄的三十一個項目。錢是自已收取，而營業發票、發票章、交易憑證等資料全都是別人拿走，何人能信？原審對於上開兩個版本，應予詳查，惟原判決竟未說明上開二版本為何不同？也無調查之動作，顯然不備理由及有應調查卻未調查之疏漏，當然違背法令。縱使依甲○○、蕭定石虛編之試算表，該試算表左欄第一個項目尚列有銀行存款一百萬七千一百零八元，則佐仲行公司於七十七年至少有銀行存款一百萬元以上之股權價值，應無原判決所稱：「公司的股權登記對外僅是虛有其表而已」之情形；而甲○○、蕭定石遲至八十四年二月五日對這筆銀行存款仍急於瓜分，表示這筆銀行存款有其價值存在，絕非虛有其表而已。原審謂「佐仲行公司之股東們，對渠等之股權登記轉讓給薛文彬等人，應無不同意之理」（判決書第二十一頁十行），自有不妥。更何況系爭股權至少仍值九百二十萬元，佐仲行公司之股東豈有可能同意毫無對價的轉讓予他人？原判決顯有不適用法則或適用不當之違背法令。㈣關於證人王大進證述部分：原審以「證人王大進究係單純借款予薛文彬抑或係上開買賣契約之實質買受人？」，而認定其證言「即非無疑」（判決書二十二頁第一至三行），惟證人王大進無論是單純借款或是實質買受人，並不影響其支付八百萬元予佐仲行公司之事實認定。王大進已明確證述八百萬元是用來購買機器，工廠未買，公司未買（判決書二十一頁倒數末行起），此與系爭股權之受讓人張永明於偵查時供稱：不知系爭股權轉讓，亦絕無購買系爭股權等語相同。原審既認有疑問，即應傳喚王大進、張永明、薛文彬、鄭傳發、及介紹購買生產機器及週邊器材等物的許祖璞，至法庭與甲○○對質，始有可能釐清事實真相。㈤關於證人陳明義證述部分：原判決完全未記載陳明義證述不准讓人（薛文彬）參觀明靛公司機器等語，而由上開證言適足以證明陳明義當時並不知道蕭定石帶薛文彬至明靛工廠，旨在增強薛文彬購買佐仲行公司機器的信心。縱使陳明義與告訴人有兄弟之情，且利害關係與告訴人一致，亦不影響陳明義證詞之可信性云云。
惟查原判決依憑㈠告訴人陳明仁對佐仲行公司資金來源、究係交付佐仲行公司印章予甲○○，抑或蕭定石、究係郵寄，抑或甲○○、蕭定石往取、何時交付及甲○○是否在明靛有限公司（下稱明靛公司）擁有暗股等情，供述前後不一。㈡乙○○、蕭定石於八十年十二月十二日，曾以明靛公司自七十九年十二月間即停工拆機歇業、惟執行董事（即告訴人）既未召開股東會，又拒不辦理歇業及處分廠房等手續，即擅將公司遷至臺北市○○○路○段
一０六號四樓之一繼續營業等事由，向臺灣省政府建設廳函詢明靛公司是否已辦停業或歇業；並於八十一年二月二十四日，以告訴人在八十一年二月十八日召開之股東會上，避不談公司歇業及處分財產之正題為由，發存證信函予告訴人，告訴人係因明靛公司問題，與乙○○、蕭定石等人發生爭執，因而就七十七年間之事，遲至八十四年一月六日提出本件告訴。㈢依蕭定石之證述及證人陳明義證稱：有交代副廠長乙○○陪同蕭定石、薛文彬參觀臺北工廠等語，足以認定薛文彬至臺北與陳明義洽商之目的，若僅為購買手套，因明靛公司生產之手套係一般塑膠橡膠手套，技術上無須特別包裝，陳明義僅須提供手套成品及包裝供其選購比較即可，顯無參觀工廠包裝過程之必要，更不可能指派專門負責機械工程之乙○○陪同參觀。又告訴人當時係明靛公司負責人，工廠機器之生產過程應屬公司營業秘密，若未經告訴人同意，則陳明義亦無擅自允諾他人參觀明靛公司工廠之可能，自應以被告等及蕭定石所供薛文彬係為購買機器始到位於臺北之明靛公司參觀工廠，並事先與告訴人及陳明義談妥後，乃由陳明義指示乙○○陪同蕭定石、薛文彬參觀工廠等語，較堪採信。㈣依告訴人供稱：彰化銀行台南分行票號0000000號支票是七十七年十一月間，退票前交給明靛公司；七十七年十一月間知道他們把機器賣掉；支票退票後，在私底下，與陳明義、蕭定石及甲○○都有討論過，當時賣掉後，錢都存在蕭定石的帳戶內等語。足認告訴人及陳明義於明靛公司收受蕭定石交付之前開支票時，已知悉該紙支票係出售佐仲行公司機器設備予薛文彬等人之對價。被告等及蕭定石若係未經告訴人及陳明義同意，即擅自出售佐仲行公司機器設備予薛文彬等人，自無將前開一百萬元支票交付予明靛公司兌領，而自曝犯行之可能。㈤參酌證人陳明義證稱：七十七年下半年，蕭定石有告訴其說公司股權有轉讓等語，及薛文彬等人買受前開機器設備並辦理出資受讓後，因機器生產品質之爭議，而拒絕給付前述一百萬元支票之票款時，陳明義為此曾於七十七年十一月十四日致函蕭定石分析如何解決退票事宜，該信函明白記載：「關於屏東廠的問題，我建議下列法律程序供參考：⑵以舊佐仲行公司負責人甲○○名義發存證信函給新佐仲行有限公司負責人薛文彬，內容為根據合約規定，已完成履約任務，要求限期付清尾款。⑶機械買賣佣金暫停支付，待整個事件結束，扣除法律費用支出後，再予結算支付，並須要求掮客協調解決事情，不可置身事外。」足見證人陳明義當時已知悉佐仲行公司業因股東出資轉讓而變更負責人，該支票即係支付機械買賣價款之用。再以之與告訴人指稱：前揭支票退票後，在私底下，伊與陳明義、蕭定石、甲○○都有討論過等語，相互印證，可見告訴人亦應知悉佐仲行公司股權轉讓之事。至於佐仲行公司既將公司所有
之機器、設備及材料悉數出售予薛文彬等人，該賣得之價金如何分配，係佐仲行公司各股東內部之問題，惟佐仲行公司既已不再營業，生財設備復均銷售，該公司股權登記對外僅是虛有其表而已，衡情佐仲行公司之股東，就渠等將股權登記轉讓予購買佐仲行公司機器設備之薛文彬等人乙事，應無不同意之理。甲○○辯稱：因薛文彬怕時間來不及新設公司，故要求整個公司轉移云云，堪信為真等事證及理由。說明被告等被訴之犯罪事實，均屬不能證明；復列舉理由，另說明證人王大進、張卿慧之證述，均不足為不利於被告等之認定。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、理由不備或證據調查未盡等違背法令之情形。又陳明仁於原審已供稱：「（問：佐仲行除了買賣契約所定的資產，尚有無其他資產﹖）沒有」（見原審卷第五五頁），則原判決記載因佐仲行公司之生財設備已銷售一空，公司股權登記對外祇是虛有其表，該公司股東對於已無生財設備之公司股權轉讓，應無不同意之理等語，不但與告訴人上開供述相符，且屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，不容任指為違法。上訴意旨㈠執此指摘原判決有不適用法則或適用不當之違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再者證人張永明於偵查中係證稱：「公司好像甲○○開的，薛文彬買他的公司，至於如何談我不清楚，都是薛與甲○○談，似乎是八百萬，薛向甲○○買的」（見偵續三卷第一一八頁）。上訴意旨（二）執張永明在偵查中曾證稱：不知系爭股權轉讓，亦絕無購買系爭股權云云，指摘原判決就張永明上開不利於被告等之證言，未說明不予採納之理由，自非依據卷內資料而為主張。至於佐仲行公司負責人甲○○與薛文彬簽訂前開機械設備買賣契約時，該買賣契約書內雖有工廠廠房及用地，由甲方（即佐仲行公司甲○○）向地主取得租約轉讓同意，其後如須續約，由乙方（即薛文彬）自行向地主洽商之約定，惟此項約定旨在保障上開機械設備之買受者，能在該機械設備現放置之場所，對其買入之機械設備為立即完全之利用，據之尚不足以認定薛文彬等人無同時受讓佐仲行公司股權之意；況且佐仲行公司原股東蕭定石等人轉讓股權予薛文彬、黃麗芬、張永明、黃輝明等人時，除退股股東用印外，受讓人薛文彬等人亦均在股東同意書、佐仲行公司章程上蓋用印文，同時提供國民身分證影本，俾供受理變更登記之臺灣省政府建設廳承辦人員核對，有股東同意書影本、佐仲行公司章程影本及薛文彬、黃麗芬、張永明、黃輝明之國民身分證影本在卷可按（見偵續卷第一二０頁至第一三０頁），而證人張永明於偵查中復證稱：「公司好像甲○○開的，薛文彬買他的公司，至於如何談我不清楚，都是薛與甲○○談，似乎是八百萬，薛向甲○○買的」（見偵續三卷第一一八頁）。原判決認定薛文彬等人有向佐仲行公司
原股東受讓其公司股權之意，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨㈡另主張張永明、薛文彬等人並無受讓佐仲行公司股權之意，與上引卷內證據資料之內容不符，顯非依據卷內資料而為指摘。至於佐仲行公司原股東之股權，雖於約定之機械設備尾款收齊日（七十七年十一月十日）之前，即於同年十一月二日申請為變更登記，惟此乃買賣雙方約定如何履行之問題，據之尚不足以證明被告等為公司變更登記申請時，未徵得告訴人同意；又佐仲行公司於七十八年三月間向稅捐機關申報營業所得稅時，縱令仍使用公司原負責人甲○○之印章，而稅捐機關核定之通知書上，亦仍記載甲○○為公司負責人，但此乃佐仲行公司申報稅捐時使用之負責人名義，及稅捐機關核定通知書之記載，是否正確之問題，對被告等並非必然不利，無庸於判決理由內一一說明。再者於原審調查、審理時，檢察官從未聲請調查證據，其至法律審之本院，始又執原審未傳喚薛文彬、張永明、鄭傳發、許祖璞與甲○○對質云云，指摘原判決違背法令，顯非依據卷內資料而為主張。上訴意旨㈡、㈣另指摘原判決違背法令各節，俱非適法。次查證據之證明力如何，屬事實審法院自由判斷之職權，祇要不違背經驗法則或論理法則，即不容任指為違法。甲○○供稱：「佐仲行公司的帳都是告訴人他們做的，會計也是他們請的，七十七年的報稅也是告訴人報的，發票、發票章全都在他們身上」，何以堪予採信，原判決已依據卷內證據資料詳細說明，同時亦敘明證人張卿慧證述，不足採信之理由（見原判決第二二頁第七行至第二三頁第十七行）。再依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官僅起訴被告等共同基於偽造文書等犯意，未經其他股東陳明仁、葉國斌（實際出資者為陳明義）等人同意，於七十七年十月二十八日共同偽造不實股份轉讓同意書，並將陳明仁、葉國斌印章偽蓋於轉讓同意書上，足生損害於陳明仁、葉國斌（陳明義）之權益，並擅自將佐仲行及所屬工廠之生產設備，以八百萬元出賣予不知情之薛文彬、張永明、黃輝明、黃麗芬，並於同年十一月三日持上開不實之文書，向主管機關臺灣省政府建設廳辦理負責人變更登記為薛文彬，股東變更登記為張永明、黃輝明、黃麗芬及甲○○，使不知情之公務員據以登載於公文書上，足生損害於主管機關對公司登記管理之正確性等事實。就被告等出售公司資產與股權後，若未分配，是否涉及違法之事，並未起訴，茲起訴部分，既皆認犯罪不能證明，而就被告等均為無罪之諭知，則未據起訴部分，自非原審所得審究，從而被告等所編試算表是否實在﹖有無事後侵占公司售賣股權或機械設備所得之情形，即非本案所得審究之範圍；上訴意旨㈢指摘原判決不適用法則或適用不當各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又證人王文進在偵查中雖證
稱：「薛文彬和許祖璞介紹我向甲○○買工廠。薛和許是客戶，薛文彬代我簽的，是用八百萬買那一大套設備，工廠未買，公司未買，重點是機器設備，我吃虧最大之人。錢交給蕭定石，甲○○也有出面，以前談買賣時都未見過告訴人，事實上工廠是張永明、薛文彬實際上去管理，目前五百萬被領走，尚有一百萬支票未給他領走」（見偵續三卷第二二六頁背面）。惟同時復供稱：「（問：知公司為何賣﹖）蕭、甲○○都說要去馬來西亞」、「問：許祖璞為何知工廠要賣﹖）許是貿易商，他未從中得利，因為他是貿易商知工廠要賣之事」（見同上卷第二二七頁）；則原判決以王大進在偵查之初證稱：「（問：知否薛文彬，黃輝明、黃麗芬等人購買佐仲行之事？）知道，因當時薛某要買佐仲行缺錢向我借款，並且答應他們經營工廠的獲利會優先還我，故我開票借給他」、「（問：你有答應參與經營或只是單純借款？）只是借款而已」、「（問：你後來支票沒有兌現？）我有兌現五百萬元，剩下一張一百萬元支票未提示以前，薛某發現工廠機器有問題，就叫我不要兌現」、「（問：知否工廠是誰買的？）是薛文彬出面接洽，也是薛某向我借錢」（見偵續卷第五七頁、第五八頁背面），與其上開證述，相互印證，說明：「王大進於偵查中先證稱：薛文彬要買佐仲行缺錢向伊借款，只是借款而已，是薛文彬出面接洽購買之事；嗣改稱：薛文彬代伊簽約，是用八百萬買那一大套設備，工廠未買，公司未買，重點是機器設備，則王大進究係單純借款予薛文彬等人購買機器設備，抑或係上開買賣契約之實質買受人，而確實參與本件買賣契約議訂之全部經過，即非無疑。況依王大進證述之情節觀之，其並不知薛文彬到臺北參觀明靛公司工廠之事，而向甲○○、蕭定石買受機器設備後，實際上亦係交由薛文彬、張永明管理，益足徵其應未參與洽購機器設備之全部經過，其證詞自無從據為被告等於簽約前是否取得告訴人及陳明義事先授權乙事之不利證明」。核屬事實審法院對證據取捨自由判斷職權之合法行使，並未違法；王大進之證述，與上引證人張永明之證言，亦非相同。上訴意旨（四）另執王大進前開證述，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。至於證人陳明義於偵查中雖曾證稱：「（問：有見過蕭定石、薛文彬？）有，有一次蕭某帶薛某至我住處說要買手套的事」、「（問：是否曾要乙○○陪同蕭定石及薛某看台北工廠？）在我家談買賣手套的事，因他們要看工廠，我才交代副廠長乙○○陪同他們，並且特別囑咐游某只可看手套包裝課的部分，至於機（器）屬機密的部分不可以」，惟原判決已敘明不採納陳明義上開證述之理由（見原判決第十八頁第七行至第二十頁第二行）。上訴意旨㈤猶執原判決已詳細說明不予採納之陳明義上開證述，指摘原判決違法，自非合法。綜上所論，本件檢察官之上訴，違背法
律上程式，應予駁回。至於檢察官認與上開行使偽造私文書部分，有牽連犯關係之使公務員登載不實及背信部分，起訴書認係分別觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實及同法第三百四十二條背信罪嫌；經核刑法第三百四十二條之背信罪，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，同法二百十四條之使公務員登載不實罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有牽連犯關係之行使偽造私文書部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就該等部分，皆復提起上訴，顯非適法，均應併予駁回。又本院為法律審，本件又係檢察官提起上訴，告訴人提出之補充告訴理由狀所指各節及告訴人提出之附件九及十之合計影本、臺北市營業人申報銷售額與稅額繳款書影本七張、七十七年度營利事業所得稅結算申報核定通知書影本、郵局存證信函影本、試算表影本等件，均無從斟酌。附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十七 日 Ｍ
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