臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第915號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 曾慶安
指定辯護人 黃如流律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第20766 號），本院判決如下：
主 文
曾慶安犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個）均沒收銷燬。
事 實
一、曾慶安明知甲基安非他命（Methamphetamine ）係屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得 非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於民國105 年8 月25日晚上10時許，在高 雄市鳳山區鳳林路與中山東路口黃埔公園內，以新臺幣（下 同）40萬元之代價，向綽號「全哥」、姓名、年籍不詳之成 年男子購入如附表所示之第二級毒品甲基安非他命2 包，並 約定曾慶安將上開毒品賣出後，始需給付購毒價金予「全哥 」。曾慶安於取得上開毒品後，即放置在其所駕駛車牌號碼 000-0000號自小客車副駕駛座前方腳踏墊上，隨車攜帶外出 ，並伺機販賣給不特定人以牟利。嗣於翌日凌晨0 時55分許 ，上開自小客車改由曾慶安不知情之友人沈敬軒（所涉違反 毒品危害防制條例部分，另經檢察官為不起訴處分確定）駕 駛，於行經高雄市苓雅區大順路與中正路口時，因紅燈違規 右轉，經警方尾隨至凱旋一路與泰順街口攔查該車，並查驗 身份，發現該自小客車副駕駛座踏板處有一紙袋裝有白色結 晶體，曾慶安始向警表示此為甲基安非他命，並經警當場扣 得如附表所示之甲基安非他命2 包，曾慶安販賣第二級毒品 犯行因而未能得逞。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事
訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證據 資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分， 縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之 傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨， 且各經檢察官、被告曾慶安及辯護人表示意見，當事人已知 上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（ 見本院卷第55頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無 違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證 據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告曾慶安於本院審理中坦承不諱（見 本院第53、78頁），核與證人沈敬軒於警詢及偵訊時證述之 情節相符（見警卷第10、11頁，偵卷第21、22頁），並有現 場照片5 張、高雄市政府警察局保安大隊特勤中隊扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（見警卷第33至35 、38至43頁）、高雄市政府警察局刑事鑑識中心證物處理照 片16張（見偵卷第43頁至第47頁反面）等證據資料在卷可稽 ，且有如附表所示之物扣案可佐。而扣案如附表所示之白色 晶體2 包，經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成 分（驗後淨重2,004.27公克，驗前純質淨重共計1,974.36公 克），此有內政部警政署刑事警察局105 年9 月8 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份存卷足憑（見偵卷第54頁）。再 者，被告於本院審理時供稱：「全哥」以40萬元價格賣我如 附表所示之毒品，並說1 包毒品至少可以賣22萬元，2 包可 以賺4 萬元等語明確（見本院卷第78頁、第81頁反面），顯 見被告確有營利之意圖甚明。是被告上開任意性自白，經查 與卷內之積極證據均參核相符，可資採為認定犯罪事實之依 據。從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命（Methamphetamine ）係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有 、販賣。次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成 。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵ 意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營 利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完 成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為
人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣 繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販 賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持 有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、 施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪， 基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時 ，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年第10次 刑事庭會議決議參照）。
㈡經查，被告曾慶安於本院審理時供承：本案我是想要賣毒品 ，才去找「全哥」拿甲基安非他命，2 包可以賺4 萬元等語 明確（見本院卷第53頁、第81頁反面），顯見其係基於意圖 營利之犯意，而販入如附表所示之第二級毒品甲基安非他命 ，已著手於販賣第二級毒品之犯行，因未及販出即遭查獲， 始未能得逞。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。而被告上開犯行 固亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，然因該罪與販賣第 二級毒品未遂罪有法規競合之關係，故不另論意圖販賣而持 有第二級毒品罪。公訴意旨漏未斟酌被告自始即係基於意圖 營利之犯意，而販入如附表所示之第二級毒品甲基安非他命 ，並非基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出 ，而認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪，尚有未恰，惟其基本事實同一，本院 自應予審理，並變更其起訴法條。又，被告持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯 之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之， 刑法第25條第1 項、第2 項定有明文。查，被告已著手於販 賣毒品犯行之實行，嗣未及出售即為警查獲而未能得逞，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕 其刑。
㈣爰審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取收入，明知毒品 具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止 及取締流通之違禁物，並國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴 ，且甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，不得非法販賣 、持有；猶為圖一己私利，基於營利之意圖而販入、持有， 並伺機販售，所為不僅助長毒品之流通，造成社會治安之潛 在危險，更對於國家民族之發展有莫大之妨礙。又其所欲販
售之甲基安非他命驗前純質淨重共計1,974.36公克，數量甚 鉅，如流入市面，將造成重大危害，所為殊不足取。惟念被 告雖意圖營利而販入本件扣案之第三級毒品，尚未賣出即遭 查獲，而得以遏止毒品擴散，犯罪所生危害幸未擴大，且其 犯後於本院審理能坦承全部犯行，態度尚可。末斟以被告高 中肄業之智識程度，之前在菜市場從事搬菜、送菜工作，目 前待業中，未婚無小孩，自幼父母離異，與父親同住，母親 於其就讀高一時過世，父親罹患肺癌末期，由被告獨力負擔 家庭經濟之經濟暨生活狀況（見本院卷第81、82頁），並有 其父親診斷證明書1 份可按（見本院卷第84頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資警惕。
三、扣案如附表所示之白色晶體2 包，經送驗結果，均檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局 105 年9 月8 日刑鑑字第1050082583號鑑定書1 份存卷足憑（見 偵卷第54頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，予以宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法、第11條、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第十二庭審判長法 官 洪榮家
法 官 方錦源
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
書記官 劉容辰
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物名稱 │
├──┼──────────────────────┤
│ 1 │白色晶體1 包，驗前毛重1,010.09公克（包裝袋重│
│ │7.67公克），驗前淨重1002.42 公克，取0.10公克│
│ │鑑定用磬，驗後淨重1,002.32公克，檢出第二級毒│
│ │品「甲基安非他命」（Methamphetamine ）成分，│
│ │純度約99% ，驗前純質淨重約992.39公克。 │
├──┼──────────────────────┤
│ 2 │白色晶體1 包，驗前毛重1,017.36公克（包裝袋重│
│ │15.34 公克），驗前淨重1,002.02公克，取0.07公│
│ │克鑑定用罄，驗後淨重1,001.95公克，檢出第二級│
│ │毒品「甲基安非他命」（Methamphetamine ）成分│
│ │，純度約98% ，驗前純質淨重約981.97公克。 │
├──┼──────────────────────┤
│合計│第二級毒品甲基安非他命2 包，驗後淨重2,004.27│
│ │公克，驗前純質淨重共計1,974.36公克。 │
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