臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度侵訴字第62號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭萬盛
選任辯護人 邵勇維律師（法扶律師）
謝孟良律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（104 年度
偵字第14882 號），本院判決如下：
主 文
丙○○對於未滿十四歲之女子為猥褻，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月；又犯拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之行動電話壹支（序號：000000000000000 號）沒收；又成年人故意對少年犯恐嚇罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑貳年；得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，緩刑期間均付保護管束，並應給付代號0000-000000 、0000-000000A2 之人新臺幣貳拾萬元（給付方法為：分四十期，自民國一百零六年七月十日起，於每月十日前給付新臺幣伍仟元），及應參加法治教育肆場次。
事 實
一、丙○○於民國103 年12月間，透過臉書結識代號0000-00000 0 女子（91年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○) ，後 2 人互留電話及以臉書、通訊軟體LINE聯繫，詎丙○○明知 甲○係未滿14歲之少女，性自主能力及身體自主判斷能力均 尚未成熟，竟為下述行為：
（一）基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於104 年2 月 14日凌晨某時，在甲○住處（地址詳卷）房間內，經甲○ 同意後，以隔著甲○內褲、撫摸甲○下體之方式，對甲○ 為猥褻行為1 次。
（二）基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於104 年2 月16日 凌晨某時，在甲○住處房間內，經甲○同意後，以其性器 進入甲○口腔，由甲○為其口交，以此方式對未滿14歲之 甲○為性交行為1 次。
（三）基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於104 年2 月17日 至同年3 月10日間某日某時許，在甲○住處內，經甲○同 意後，以其性器插入甲○陰道內，以此方式對未滿14歲之 甲○為性交行為1 次。
（四）基於拍攝未滿18歲之人為猥褻行為電子訊號（數位照片）
之犯意，於104 年3 月28日前某日某時許，在甲○住處內 ，在未違反甲○意願之下，持其所有之具拍照功能之行動 電話（序號：000000000000000 號）拍攝甲○裸露胸部、 下體之猥褻照片共2 張。
（五）嗣因甲○欲與其疏離而心生不滿，遂基於恐嚇之犯意，於 104 年3 月28日，在不詳地點，傳送內容為「好妳還不是 這樣對我照片傳給妳哥大家一起死」之臉書訊息予甲○， 恫嚇甲○將傳送上開拍攝之裸露下體及胸部之照片予甲○ 之哥哥，致甲○心生畏懼，唯恐與丙○○互動之情事遭其 兄發覺，因而致生危害於安全。嗣因甲○於104 年4 月10 日凌晨1 時許報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條 至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款 、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪 ；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第 12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定 其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、 聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場 所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有 明文。本案被告被訴對被害人甲○為性交犯行，係屬性侵害 犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書 ，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被害人甲 ○及其親屬姓名年籍予以隱匿，以免揭露被害人身分。二、證據能力之意見：
按刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用具傳聞 證據性質之供述證據，業據檢察官、被告及辯護人均同意有 證據能力（本院卷第36頁），本院審酌該等證據作成時之情 狀並無違法或不當等情形，認作為本案證據亦屬適當，依上 開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告丙○○於審理時坦承不諱（本院卷第33 、176 、188 頁），核與證人甲○於警詢、偵查時證述相符 （偵卷第5-7 ，49-54 ，72-74 頁），並有甲○與被告臉書 對話紀錄翻拍照片、代號與姓名對照表、高雄市立小港醫院 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲○裸露胸部、下體之照 片2 張在卷可佐（偵卷第14-30 頁，偵卷密封證物袋），足 認被告前開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確， 被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查被告行為後，「兒童及少年性交易防制條例」於104 年 2 月4 日經修正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例 」及全文，並自106 年1 月1 日施行。關於拍攝、製造未 滿18歲之人為性交或猥褻行為之電子訊號（數位照片）之 行為，修正前之「兒童及少年性交易防制條例」規定於第 27條第1 項，修正後之「兒童及少年性剝削防制條例」則 規定於第36條第1 項，後者除將前者「未滿十八歲之人」 修正為「兒童或少年」，並將原條文第1 項「錄影帶」修 正為「影帶」，另增列「照片」2 字之文字修正外，其所 規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同。是以， 修正後之「兒童及少年性剝削防制條例」第27條第1 項既 非較有利於行為人，則依刑法第2 條第1 項前段規定，自 應適用行為時之法律即修正前「兒童及少年性交易防制條 例」第27條第1 項之規定論處。
（二）按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限 」。查被告丙○○係成年人，告訴人甲○於案發當時均為 12歲以上未滿18歲之少年，故被告就本件上開犯罪事實應 均屬故意對少年犯罪無訛。
（三）核被告就事實欄一（一）所為，係犯刑法第227 條第2 項 之對未滿14歲之女子為猥褻罪；就事實欄一（二）、（三 ）所為，均係犯刑法第227 條第1 項之對未滿14歲之女子 為性交罪；就事實欄一（四）所為，係犯修正前兒童及少 年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人為猥 褻行為之電子訊號罪；就事實欄一（五）所為，係犯兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第 305 條之成年人故意對少年犯恐嚇罪，並應依前述兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑，公 訴意旨就此部分，疏未就被告所犯罪名論列兒童及少年福
利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定及應依該規定 加重其刑之意旨，容有未洽，惟上開部分起訴之基本事實 同一，爰依法變更起訴法條。至被告就事實欄一（一）至 （四）所為上開犯行，依刑法第227 條第1 項、第3 項、 兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項等規定，已因被 害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑，併此敘 明。又被告所犯上開5 罪間，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
（四）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又該條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上 顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌 過重者，始有其適用，故該規定之酌量減輕其刑，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院102 年度台上 字第870 號、99年度台上字第6420號、100 年度台上字第 744 號判決意旨參照）。而刑法第227 條第1 項之對於未 滿14歲之女子為性交之罪，法定刑為「3 年以上10年以下 」有期徒刑之罪，刑度非輕，然為該條犯罪之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害之程度 自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告既已於與甲 ○交往時知悉甲○於104 年2 月至3 月間年僅12歲，為未 滿14歲之少女，而仍與甲○發生2 次合意性交行為，所為 顯然不足取，然審酌被告未有犯罪紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，且被告犯罪手段平和，並未違 反甲○意願，故審酌客觀犯罪情節、造成損害、與被害人 關係、被告主觀犯罪動機、惡性以觀，若依刑法第227 條 第1 項之法定本刑科處最輕本刑有期徒刑3 年，猶嫌過重 ，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰 就被告所犯上開2 次刑法第227 條第1 項之罪，均依刑法 第59條規定酌減其刑。
（五）爰以行為人責任為基礎，被告為上開犯行時，均明知甲○ 為未滿14歲，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完 全自主判斷能力，而仍與之為猥褻、性交或拍攝猥褻行為
照片等行為，再於甲○與其疏遠時，以所拍攝猥褻行為照 片恫嚇甲○，所為實有未洽；再審酌被告所為前開猥褻、 性交或拍攝猥褻行為照片犯行，均未違反A 女意願，亦未 使用暴力，另被告以臉書訊息恫嚇甲○，致其心生畏懼， 惟未實際散布前揭照片等犯罪手段，參以其犯後坦承犯行 ，及其犯罪動機、手段、所生危害、與被害人關係及其行 為次數等一切情況，分別量處如主文所示之刑，及就事實 欄一（一）、（四）、（五）所犯之罪諭知易科罰金之折 算標準。再衡量被告之犯罪情節，就其得易科罰金之刑及 不得易科罰金之刑部分，分別定如主文所示之應執行刑， 並就得易科罰金之刑部分諭知易科罰金之折算標準，以資 懲戒。
（六）又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不 執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自 裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。而 刑法第50條就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，明定 不得併合處罰，並賦予受刑人可選擇聲請檢察官仍按刑法 第51條規定以定執行刑之權利，故數罪併罰案件，其得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪，各定其執行之刑，其各 定執行刑若均未逾有期徒刑2年，如符合刑法第74條第1項 之要件，法院自得審酌分別為緩刑之宣告。查被告未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷足參，其僅為滿足己身性慾，而未顧慮甲 ○身心尚未發展成熟，實應受相當程度之刑事非難，惟念 其正值青壯之年，及其自述為大學畢業，現從事保全人員 ，其母親癌症末期，其需承擔家中經濟等教育、工作及家 庭狀況（本院卷第191頁），若能改過遷善，早日回歸家 庭與社會，將來仍能有所作為，且被告於本院審理時坦承 犯行，並已與告訴人及其法定代理人調解成立，除於調解 時當庭給付新臺幣（下同）20萬元外，並自106年7月10日 起至清償完畢日止，每月為1期，按月於每月10日前給付5 千元，分期支付告訴人共20萬元，有調解筆錄1份在卷可 參（本院卷第165頁），顯見被告於犯後已因悔悟而力謀 賠償被害人所受精神損害，足徵被告經此偵審程序，當知 警惕，應無再犯之虞。是本院審酌上情，因認所宣告之刑 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭 知宣告緩刑5年，以啟自新；次按緩刑宣告，得斟酌情形 ，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上 之損害賠償或命犯罪行為人為預防再犯之必要命令，刑法
第74條第2項第3款、第8款亦定有明文，
本件被告既需向告訴人履行如調解筆錄所示條款，為確保 被告能如期履行，以維告訴人權益，並使被告日後知曉尊 重法治，故本院考量上開各項情狀後，認於被告緩刑期間 課予如調解筆錄之負擔及應接受法治教育課程4 場，乃為 適當，爰併予宣告之。又本件被告所犯係屬刑法第91條之 1 所列之罪，且經本院為緩刑之宣告並命其接受法治教育 ，爰依刑法第93條第1 項第1 款、第2 款之規定，諭知於 緩刑期間付保護管束。俾能由觀護人予以適當督促，並發 揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之 弊端，以期符合本件緩刑目的。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，被告如有違反本院所定前開主文所示命其 所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果， 而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。（七）沒收：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正第38條，並自105 年7 月1 日施行，刑法 第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。」、第4 項規定「前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。而修正後 刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「一百零五年七月 一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用」，是本案關於沒收之諭知，自應適用 裁判時法即修正後刑法之規定。是修正前兒童及少年性交 易防制條例第27條第6 項關於義務沒收之規定，依上揭施 行法所定，即不再適用。
2.扣案之行動電話壹支（序號：000000000000000 號），係 被告所有，且為拍攝告訴人甲○為猥褻行為電子訊號所用 之工具，業據被告於警、偵訊時供承在卷（見偵卷第3 背 頁，第37頁），是上開行動電話既係供被告犯罪所用之物 ，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收之。至卷 附猥褻照片，為員警採證所得，供證物使用，並非被告所 用或所得之物，核與被告犯行無關聯性，自不予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第2 項、第227 條第1 項、第2 項、第305 條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第50條第1 項但書第1 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第8 款、第93
條第1 項第1 款、第2 款、第38條第2 項前段，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法施行法第1 之1 條第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 葉文博
法 官 王宗羿
法 官 楊書琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 林秀泙
附錄所犯法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。兒童及少年性交易防制條例第27條
拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，應併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金
。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前4 項之未遂犯罰之。
第1 項至第4 項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。