臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上字第7號
上 訴 人 卜仁茗
訴訟代理人 蔡陸弟律師
被上訴人 華力秀有限公司
法定代理人 蕭素卿
訴訟代理人 黃建雄律師
蔡志宏律師
黃進祥律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年12
月28日臺灣高雄地方法院105年度重訴字第307號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於106年8月16日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰伍拾伍萬柒仟肆佰元，及自民國一０五年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰捌拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰伍拾陸萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人於原審主張被上訴人由其實際負責人即訴外人楊巧華 出面，向上訴人陸續借得新臺幣（下同）6,137,400 元，依 消費借貸法律關係，請求被上訴人返還。嗣於本院追加依提 起備位之訴，主張如認上開款項係伊對楊巧華所營牛排餐廳 之隱名投資款，依楊巧華於原審證述該等款項已由其轉貸予 被上訴人，伊依民法第709 條規定，對楊巧華有返還隱名合 夥出資款請求權存在，得代位楊巧華依消費借貸法律關係， 請求被上訴人返還上開款項中之5,557,400 元予楊巧華，並 由伊代位受領（本院卷第54-56 頁）。核上訴人所提備位追 加之訴與其原審請求，均係本於交付款項之同一基礎社會事 實，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、255 條第1 項第2 款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：楊巧華為被上訴人之實際負責人，且為名
義負責人蕭素卿之女，伊與楊巧華前為朋友關係。被上訴人 前因資金週轉及供支票兌現之需，乃由楊巧華出面，自民國 103年5月底起，以被上訴人名義陸續向伊借款，合計6,137, 400 元，其中除附表編號1 所示150 萬元係交付支票由被上 訴人兌領、編號6 所示58萬元係以現金交付外，其餘均匯入 被上訴人設於臺灣中小企業銀行九如分行帳號00000000000 帳戶（下稱系爭甲帳戶）、被上訴人於同一銀行帳號000000 00000 帳戶（下稱系爭乙帳戶，為支票存款帳戶）。嗣伊於 105 年1 月間請求被上訴人返還借款，被上訴人原承諾以其 名下不動產為伊設定抵押權作為擔保，然遲未辦理；經伊再 於105 年3 月3 日以存證信函催告被上訴人於3 日內返還未 果。爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人應給付上訴人6, 137,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服 ，提起上訴，並追加提起備位之訴。先位聲明：㈠原判決廢 棄；㈡被上訴人應給付上訴人6,137,400 元本息；㈢第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明：㈠被上訴人應給 付楊巧華5,557,400 元，並由上訴人代位受領；㈡上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：附表所示款項除編號6 之58萬元現金未收到 外，其餘匯至伊帳戶之款項均已收受。惟伊僅係提供帳戶與 楊巧華使用，兩造間並無消費借貸合意存在，上訴人所匯入 者係其對楊巧華所營牛排餐廳之隱名投資款。又上訴人與楊 巧華就牛排餐廳之隱名合夥契約於終止後未經計算，楊巧華 縱有借貸與伊，該借貸之清償期是否屆至、應返還之金額若 干，均屬不明，上訴人不得代位行使楊巧華之借款返還請求 權等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受 不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
上訴人業已交付如附表編號1至5、7至13所示款項合計5,557 ,400元予被上訴人。
四、兩造間有無6,137,400 元之消費借貸關係存在？上訴人請求 被上訴人返還6,137,400 元，是否有理由？ 按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。申言之，消費借貸於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之。經查：
㈠被上訴人就附表所示各筆款項，除編號6 該筆58萬元外，其 餘均已收受，為兩造所不爭。上訴人所提其合作金庫銀行一
心路分行存摺內頁影本（原審卷一第11頁），僅足說明其於 104 年8 月25日自上開銀行帳戶提領58萬元之事實，無從佐 證有交付該款予被上訴人。揆諸首揭說明，兩造自無從就該 筆款項成立消費借貸關係。
㈡被上訴人就伊已收受之5,557,400 元，辯稱伊僅提供系爭甲 、乙帳戶供楊巧華使用，與上訴人間並無消費借貸之合意， 上訴人所匯入者係其對楊巧華所營牛排餐廳之隱名投資款云 云。惟查，證人楊巧華證述：我是被上訴人的實際負責人， 被上訴人的帳務管理、金錢運用、人員聘用都是我決定；上 訴人匯入被上訴人甲存帳戶（按即系爭乙帳戶）之款項，全 部都是支付牛排餐廳的成本或費用；牛排餐廳支付廠商貨款 都是開被上訴人的票；牛排餐廳跟來店客人交易是開被上訴 人或訴外人雅曼達生化科技股份有限公司（下稱雅曼達公司 ）的發票；如果有金錢的支出，只要有單據，上訴人就會匯 錢過來；我會把到期的貨款照相之後傳給上訴人，有時上訴 人如果很忙，就叫我直接寫金額讓他匯款等語（原審卷二第 33、34、37、38、39、40、41頁）。又被上訴人公司變更登 記表「所營事業」欄登載餐館業、餐飲業為其營業項目之一 ，亦有該登記表在卷可稽（原審卷一第40-41 頁）。綜此， 足認被上訴人係以經營牛排餐廳為業，對外簽發其名義之支 票支付廠商貨款，亦開立其名義之發票予消費客戶；而上訴 人匯入被上訴人系爭乙帳戶之款項，均用以支付被上訴人所 營牛排餐廳之成本、費用；且楊巧華向上訴人借款，需提出 被上訴人之貨款單據為憑，而與被上訴人之營業密切相關。 故以，上訴人主張被上訴人由其實際負責人楊巧華代為出面 向上訴人借款，係屬信而有徵。
㈢至證人楊巧華固另證稱：我於103及104年間有經營兩間牛排 餐廳，一間我獨資，另一間上訴人主動說要合夥，沒有其他 合夥人；（上訴人所交付之款項，如何交付給合夥事業？） 匯款到被上訴人的戶頭，由被上訴人來支付（牛排餐廳）的 貨款及帳款；他（指上訴人）沒有讓公司（指被上訴人）的 人知道他有投資，所以錢都是由我轉交到牛排餐廳來付貨款 等語（原審卷二第33、35頁），意指上訴人係投資其所經營 牛排餐廳之事業、出資歸其所有，而與其成立隱名合夥關係 。惟證人楊巧華就上訴人與其成立隱名合夥關係之經過、對 合夥盈虧之處理，證述：（上訴人如何向你表示要合夥？） 錢是他主動匯給我的，就是要投資成功店，他說需要資金他 就會匯給我；合夥期間雙方沒有對過合夥帳目、沒有結算過 年度盈虧；我事先有告知上訴人牛排餐廳將停業，雙方沒有 討論合夥清算的問題，因為他知道是虧錢，也沒有討論合夥
解散後資產歸屬、負債處理等問題云云（原審卷二第33-35 頁）。依此，上訴人就所謂隱名合夥之出資額度並未與楊巧 華約明，且毫不設限，對隱名合夥之財務運作、盈虧亦不曾 監督查問，於隱名合夥所營事業虧損停業後，亦未究明結算 ，顯與一般隱名合夥人莫不以獲利為目的，就合夥財務之運 用、盈虧或事業歇業後之收結狀況，不致全然不予聞問之常 情相悖離。況由楊巧華所證稱上訴人多數時候係於其出示貨 款單據後始匯付款項予其乙情，可知上訴人並非任由楊巧華 求取資金，而仍要求提具相關憑證；故縱令楊巧華與上訴人 均不否認附表所示款項（編號6 除外）交付當時，其兩人間 有男女交往關係（原審卷二第40、53頁），亦無從遽認上訴 人因此就所謂隱名合夥之財務寬怠處理，或認楊巧華前引部 分之證述合於真實。基上，堪認證人楊巧華證稱上訴人隱名 與其合夥經營牛排館餐廳、所交付之款項係投資款云云，俱 為附和被上訴人所辯而屬偏頗，殊無足採。
㈣此外，參諸附表編號3 、4 、7 至13所示各筆款項匯入之前 ，被上訴人之系爭乙帳戶（即支票存款帳戶）所餘存款，除 編號11外，僅數十至數千元不等；且一經匯入上述各筆款項 ，旋於當日或其後數日支出多筆款項完盡（見原審卷一末證 物袋內活期存款交易明細表編號2-4 、2-6 、2-17、2-18、 2-19、2-20、2-22頁）。執此，益可徵楊巧華係為被上訴人 兌現支票所需，而代被上訴人向上訴人告貸，非因其個人需 款始行借貸。至附表編號9 所示款項及附表編號7 、8 、12 、13所示款項中各有47,900元，係用以兌現被上訴人所開立 、支付雅曼達公司租賃自用小客車（車號000-0000）租金之 同額支票，固有日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛公司 ）106 年6 月5 日陳報狀、上開交易明細表附卷可考（本院 卷第81-8 3頁；原審卷一末證物袋內編號2-17、2-18、2-19 、2-20、2-22頁）。惟上訴人交付之上述5 筆款項係供被上 訴人兌現其所簽發之支票，消費借貸關係乃存在於兩造之間 ，已如前述，不因該等支票係為清償被上訴人自己之債務或 他人之債務而有異，故上述5 筆款項最終係用以清償雅曼達 公司之車租，並無從採為有利於被上訴人之判斷。另上訴人 雖稱楊巧華即係以被上訴人欲租賃上開汽車為由，而向其借 貸附表編號6 所示58萬元，可徵其有貸與該筆金額予被上訴 人云云。惟被上訴人並未能舉證其交付該筆款項予被上訴人 之事實，業敘如前。雖日盛公司另覆稱：雅曼達公司之租期 為104 年8 月25日起至107 年8 月24日止，有日盛公司106 年6 月9 日陳報狀附卷可查（本院卷第88-89 頁）；而此一 租賃始期與上訴人提領附表編號6 所示58萬元之日期（原審
卷一第11頁），固屬同一，惟尚無從此日期之一致，遽認上 訴人確有交付提領款項予被上訴人。何況，日盛公司上開函 文併敘明：雅曼達公司交付被上訴人所開立之36張支票為租 金繳付工具，其中第1 期之租金支票於104 年9 月2 日兌現 ，亦為47,900元等情（同上頁碼）；而並無於租賃始期一次 繳納車租58萬元之情形，是亦無從證明上訴人於104 年8 月 25日提領之58萬元有交付予被上訴人。故上訴人主張之前揭 情節無足憑信。
㈤綜前所述，上訴人主張兩造間有6,137,400 元之消費借貸關 係存在，於其中5,557,400 元部分，堪信屬實，逾此金額部 分，則無所據。按借用人應於約定期限內，返還與借用物種 類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時 返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民 法第478 條定有明文。又所謂貸與人得定1 個月以上之相當 期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與 人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即 認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413 號判例意旨參照）。申言之，貸與人催告返還所定期限縱未 達1 個月，惟如催告後已逾1 個月以上相當期限，亦得請求 借用人返還借用物。上訴人主張其與被上訴人並未約定返還 期限，而其已於105 年3 月3 日以存證信函催告被上訴人於 函到3 日內還款，經被上訴人於翌日收受，業據提出存證信 函及掛號郵件收件回執為證（原審卷一第32-33 頁）。雖其 所定還款期限未達1 個月，惟自其催告時起迄至本件言詞辯 論終結時止，已遠逾1 個月，揆諸前揭說明，上訴人自得請 求被上訴人返還所借用之5,557,400 元。五、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付 6,137,400元本息，於其中5,557,400元及105年7月29日（即 起訴狀繕本送達翌日，見原審卷一第27頁）起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾 此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核 並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩 造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別 酌定相當擔保金額准許之。本院依上訴人先位請求判決其部 分勝訴，其敗訴部分（未能證明交付附表編號6 所示款項）
，依備位請求亦無從為有利於其之判斷，故不另為論述，附 此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書 記 官 楊明靜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
┌──┬───────┬──────┬─────────────────────┐
│編號│交付借款日期 │ 借款金額 │備註（上訴人交付借款之方式） │
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│ 1 │103 年6 月16日│ 50萬元 │上訴人交付其所簽發、票號AH0000000 號、票載│
│ │ │ │發票日103年6月16日、付款人為臺灣銀行高雄分│
│ │ │ │行之同額支票乙紙予被上訴人。該支票業經被上│
│ │ │ │訴人兌現。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────────────┤
│ 2 │103 年7 月21日│ 100萬元 │上訴人匯款至被上訴人設於臺灣企銀九如帳號86│
│ │ │ │000000000號帳戶（下稱系爭甲帳戶）。 │
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│ 3 │103 年10月31日│ 76萬元 │上訴人匯款至被上訴人設於臺灣企銀九如帳號86│
│ │ │ │000000000號帳戶（下稱系爭乙帳戶，即支票存 │
│ │ │ │款帳戶）。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────────────┤
│ 4 │103 年12月1 日│ 124萬元 │上訴人匯款至被上訴人之系爭乙帳戶。 │
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│ 5 │105 年6 月22日│ 372,800元 │上訴人匯款至被上訴人之系爭甲帳戶。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────────────┤
│ 6 │104 年8 月25日│ 58萬元 │上訴人主張現金交付（被上訴人爭執）。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────────────┤
│ 7 │104 年8 月31日│ 327,900元 │上訴人將款項存入被上訴人之系爭乙帳戶。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────────────┤
│ 8 │104 年9 月30日│ 29萬元 │同上。 │
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│ 9 │104 年10月30日│ 47,900元 │同上。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────────────┤
│10 │104 年11月2 日│ 29萬元 │同上。 │
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│11 │104 年11月19日│ 8萬元 │同上。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────────────┤
│12 │104 年11月30日│ 29萬元 │同上。 │
├──┼───────┼──────┼─────────────────────┤
│13 │104 年12月31日│ 358,800元 │同上。 │
├──┴───────┼──────┼─────────────────────┤
│合 計│ 6,137,400元│ │
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