臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度再字第7號
再審原告 蘇金桃
訴訟代理人 陳樹村律師
複代理人 林湘絢律師
再審被告 卓一郎(卓金元之承受訴訟人)
卓一峯(卓金元之承受訴訟人)
卓美惠(卓金元之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 蔡將葳律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，再審原告對於中華民國104
年7 月15日本院103 年度上字第62號確定判決提起再審之訴，本
院於106 年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 ，再審原告於民事再審之訴狀之聲明第1 項記載「原確定判 決不利再審原告之訴部分廢棄」等語，足認再審原告提起再 審之訴，乃針對其受本院103 年度上字第62號確定判決（下 稱原確定判決）不利部分，即原確定判決駁回再審原告請求 撤銷關於原確定判決附圖（下稱附圖）所示編號B 部分建物 （下稱B 建物）之強制執行程序部分，及判命再審原告拆除 附圖所示編號A 部分建物（下稱A 建物）及B 建物部分。再 審原告於聲明第2 、3 項誤載為原確定判決主文於其有利部 分之諭知，嗣予以更正，求為撤銷B 建物之強制執行程序， 及駁回再審被告之反訴，並非就再審之訴為變更或追加聲明 ，再審被告謂再審原告係變更或追加聲明，並已逾30日不變 期間，變更或追加部分，並不合法云云，尚無足採。二、再審原告主張：
㈠本訴部分：原確定判決並未斟酌再審原告為B 建物之事實上 處分權人，得代位原所有權人行使所有權人之權利，而提起 第三人異議之訴，況B 建物係再審原告出資興建而原始取得 所有權，有工程承攬合約書可證，再審原告發現此部分未經 斟酌之證物，如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判。又 前審未闡明再審原告是否代位主張所有權，違背闡明義務， 再審原告代位B 建物之所有權人提起第三人異議之訴，臺灣 高雄地方法院102 年度司執字第42865 號強制執行事件（下 稱系爭執行事件）關於B 建物之執行程序，應予撤銷。
㈡反訴部分：再審原告於前審均表示不同意再審被告於二審提 起反訴，前審違背事實於筆錄記載再審原告同意再審被告提 起反訴，再審原告直至收受三審判決始發現有此未經斟酌之 證物，如經斟酌，再審被告即不能提起反訴，且A 建物與再 審原告之二層樓建物為一體，係同時興建，明顯越界建築， 而B 建物南側以下，都是一層樓，與A 建物係不同時間所蓋 ，有現場照片可憑，再審原告發現此部分未經斟酌之證據， 如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判。再審被告於第二 審提起反訴，不符合民事訴訟法第446 條第2 項第2 款要件 ，再審原告確認所有權之訴，與反訴被告請求返還所有物之 訴，訴訟標的並非同一，且再審原告得主張民法第796 條、 第796 條之1 之規定，免為拆屋還地。為此依民事訴訟法第 496 條第1 項第13款規定，提起再審之訴，並聲明：⑴原確 定判決不利再審原告部分廢棄。⑵上開廢棄部分，系爭執行 事件就B 建物所為執行程序，應予撤銷。⑶再審被告之反訴 駁回。（至再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496 條第 1 項第1 款情形提起再審之訴部分，另裁定移送最高法院）三、再審被告則以：再審原告所提工程承攬合約書及照片，於前 審即曾提出，並非未經斟酌之新證物，原確定判決亦非以經 再審原告同意為由，而准予再審被告於前審提起反訴，原確 定判決並無民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由。 A 、B 建物所坐落之土地為再審被告所有，再審原告亦不爭 執土地上A 建物之所有權人、B 建物之事實上處分權人，則 再審被告依民法第767 條第1 項規定，反訴請求再審原告拆 除A 、B 建物，並將占用部分土地返還再審被告，於法有據 等語為辯。
四、按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發現未經斟 酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證 物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用而言。 若證物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，即非此之 所謂發現未經斟酌之證物，最高法院78年度台上字第1615號 判決要旨參考。
五、經查：
㈠再審原告主張所謂發現未經斟酌之證物，即工程承攬合約書 及現場照片，均係前審訴訟程序已經提出（前審卷一第66至 68頁、79至82、85、86頁），顯無該證據在前審訴訟程序為 再審原告所不知其存在或不能予以使用，其後始發現或得使 用者之情形，揆諸前揭說明，再審原告據以主張原確定判決 有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由，並無理由 。
㈡再審原告另主張：再審原告於前審均表示不同意再審被告於 二審提起反訴，前審違背事實於筆錄記載再審原告同意再審 被告提起反訴，再審原告直至收受三審判決始發現有此未經 斟酌之證物，如經斟酌，再審被告即不能提起反訴云云，然 原確定判決並非以經再審原告同意為由，准予再審被告於第 二審提起反訴，而係認再審被告就同一訴訟標的有提起反訴 之利益，與言詞辯論筆錄有無關於再審原告同意再審被告提 起反訴之記載無涉，要難謂如經斟酌此部分筆錄，再審被告 即不能提起反訴，再審原告據此主張原確定判決有民事訴訟 法第496 條第1 項第13款之再審事由，亦非有據。六、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496 條第 1 項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應 予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505 條 、第463 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。