臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第119號
上 訴 人 黃袴浩
訴訟代理人 葉孝慈律師
被上訴人 郭麗玉
訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
黃庭安律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國10
6 年3 月2 日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第1634號第一審判
決提起上訴，本院於106 年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人所有如附表所示之不動產，雖經高雄市 政府地政局岡山地政事務所（下稱岡山地政事務所）以民國 103 年岡地字第090530號收件，於103 年11月12日，以被上 訴人為權利人，設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）50 萬元之普通抵押權（下稱系爭50萬元抵押權），然被上訴人 係基於貸與上訴人之意思而為借款及設定抵押權，上訴人則 係基於為訴外人即胞弟黃兆森擔保債務之意思而同意設定抵 押權，兩造間就系爭50萬元之消費借貸意思表示並未合致， 系爭50萬元抵押權所擔保之債權並不存在。又縱認消費借貸 關係係存在於兩造間，然兩造僅就40萬元成立消費借貸合意 ，被上訴人亦僅交付40萬元，系爭50萬元抵押權登記所擔保 債權，逾40萬元之10萬元部分，屬兩造通謀虛偽意思表示所 為，應屬無效。另附表所示不動產復經岡山地政事務所以10 4 年岡地字第075180號收件，於104 年10月14日，以被上訴 人為權利人，設定登記擔保債權總金額360 萬元之普通抵押 權（下稱系爭360 萬元抵押權），然該抵押權原係為擔保訴 外人黃兆森對被上訴人之債務，而黃兆森既未對被上訴人負 有360 萬元之債務，則360 萬元抵押權所欲擔保之債權自不 存在。因系爭50萬元及360 萬元抵押權所擔保之債權均不存 在，基於抵押權之從屬性，系爭50萬元及360 萬元抵押權亦 不存在，上開抵押權設定登記應予塗銷。為此，依民法第76 7 條第1 項中段規定提起本訴等語，求為判決：（一）確認 被上訴人就上訴人所有如附表所示之不動產所設定系爭50萬 元抵押權所擔保之債權不存在。（二）確認被上訴人就上訴 人所有如附表所示之不動產所設定系爭360 萬元抵押權所擔 保之債權不存在。（三）被上訴人應將上開系爭50萬元及36
0 萬元抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：被上訴人與黃兆森原為男女朋友關係，上訴 人因積欠卡債及欲塗銷附表所示不動產所設定之抵押權，遂 透過黃兆森向被上訴人借款，被上訴人乃於103 年10月底、 同年11月間，分別在岡山麥當勞、岡山地政事務所交付17萬 元、40萬元之現金，上訴人承諾待其塗銷附表所示不動產之 抵押權後，即向銀行借款以清償對被上訴人之借款債務。詎 上訴人塗銷抵押權後，遲未清償，被上訴人遂請求上訴人提 供附表所示不動產設定抵押權作為擔保，然因礙於黃兆森之 情面，僅就其中50萬元書立借據及設定抵押權，是以系爭50 萬元抵押權所擔保之債權確實存在。另黃兆森因竊盜被上訴 人之財物，於104 年8 月6 日在楠梓區公所進行調解，並以 360 萬元達成和解，經黃兆森告知上訴人後，上訴人遂提供 附表所示不動產為黃兆森擔保上開360 萬元之債務，為被上 訴人設定系爭360 萬元抵押權，是以系爭360 萬元抵押權擔 保之債權亦確實存在等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決上訴人一部勝訴，確認系爭360 萬元抵 押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭360 萬元抵押 權登記予以塗銷，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部 分聲明不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決關於駁回上 訴人後開第二、三項之訴部分之裁判均廢棄。（二）確認系 爭50萬元抵押權不存在。（三）被上訴人應將系爭50萬元抵 押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明如主文所示（被上訴 人就其敗訴部分未據上訴，已告確定）。
四、協商整理兩造不爭執事項及爭點如下：
（一）不爭執事項：
1、上訴人所有附表所示不動產，於103 年11月12日以被上訴 人為權利人、上訴人為義務人兼債務人，設定登記擔保債 權總金額50萬元之普通抵押權。
2、上訴人於設定上開抵押權同日書立借據一紙予被上訴人收 受，其上載明「立借據人黃啟浩（即上訴人）. . . 向郭 麗玉（即被上訴人）借款新台幣伍拾萬元正，已如數收到 現金」等語。
（二）本件爭點：
1、系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？ 2、上訴人得否請求塗銷系爭抵押權？
五、本院之判斷：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號 判例意旨參照）。又依民法第474 條第1 項規定：「稱消
費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約。」可知消費借貸係要物契約，是以主張有金錢消費 借貸關係存在之人，應先就其發生所須具備之特別要件， 即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之 責任。本件上訴人否認兩造間有消費借貸關係存在，即應 由被上訴人就系爭50萬元抵押權所約定擔保之50萬元消費 借貸關係存在之事實負舉證之責任。
（二）經查，被上訴人主張上訴人曾向其借款50萬元，兩造之借 貸意思已合致等情，業據被上訴人提出上訴人不爭執真正 之103 年11月12日所立借據為證（原審卷一第95頁、第14 7 頁）。又上開借據已載明「立借據人黃啟浩（即上訴人 ）……向郭麗玉（即被上訴人）借款新台幣伍拾萬元正」 等語，且上訴人復於「借款人」欄後親自簽名一節，亦為 兩造所不爭執（本院卷第65頁至第66頁）。再者，上訴人 於同日以其所有如附表所示不動產為被上訴人設定系爭50 萬元抵押權等情，亦有土地登記謄本及建物登記謄本等件 在卷可稽（原審卷一第6 頁至第15頁）。參諸上開土地、 建築改良物抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」欄 載明係為擔保債務人對抵押權人於103 年11月12日所立借 款所發生之債務，及上訴人係以「義務人兼債務人」之身 分申請登記乙節，有抵押權設定契約書等件在卷可稽（原 審卷一第57頁）。亦即上訴人係自行提供所有如附表所示 不動產為被上訴人設定系爭50萬元抵押權，且係以債務人 之身分辦理登記，復出具借據表明其向被上訴人借款50萬 元，足認上訴人係系爭50萬元抵押權所擔保債權之債務人 無訛，從而被上訴人主張兩造間就50萬元之消費借貸意思 表示互相一致等情，堪信為真實。是以上訴人辯稱：被上 訴人主張係基於貸與上訴人之意思而為借款，伊則係基於 為訴外人黃兆森擔保債務之意思而同意設定抵押權，兩造 間就系爭50萬元之消費借貸意思表示並未合致云云，核屬 無據，為不足採。
（三）次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金 錢之事實負舉證之責。惟借用人自己製作之文書已載明積 欠借款之事實，並綜合其他證據，足以推知貸與人已交付 該金錢者，應認其就要物性之具備，已盡舉證責任（最高 法院105 年度台簡上字第42號判決意旨參照）。查，被上 訴人主張上訴人向其借款50萬元，被上訴人已以現金交付 借款等情，核與上開借據中載明「立借據人黃啟浩（即上 訴人）……向郭麗玉（即被上訴人）借款新台幣伍拾萬元
正，『已如數收到現金』。」等語相符，有上開借據在卷 可查（原審卷一第95頁）。又上訴人於103 年11月12日提 供如附表所示不動產為被上訴人設定系爭50萬元抵押權後 ，旋於同日晚上簽訂上開借據等情，為上訴人所自承（本 院卷第50頁）。則上訴人既於提供如附表所示不動產為被 上訴人設定系爭50萬元抵押權後，已明知設定擔保債權額 為50萬元之抵押權，復於同日晚上簽訂上開借據表明已如 數收受現金50萬元，顯見上訴人應已收受借款50萬元無訛 。上訴人雖辯稱：被上訴人實際僅給付40萬元，係因被上 訴人表示設定的金額會比較高云云，然上訴人自承大學畢 業，現從事醫療器材製造業，擔任公司品管部經理（本院 卷第51頁），顯見其具有相當智識之人，對於借據之文字 內容應可瞭解，而上開借據中明確載明「借款50萬元」、 「已如數收到現金」等文字，並無艱澀難懂之處，堪認上 訴人並無遭誤導之可能。又兩造於設定50萬元抵押權時， 並未將利息、遲延利息及違約金等列入擔保債權之範圍等 情，亦有上開不動產登記謄本及設定登記申請書在卷可考 ，是兩造應無將擔保金額設定高於實際借款金額之必要。 是以，上訴人上開辯解，尚難採信。
（四）證人即上訴人之弟黃兆森雖於原審證稱：上訴人以附表所 示不動產為被上訴人設定系爭50萬元抵押權，係為擔保伊 之前欠被上訴人的40萬元借款債務，被上訴人拿40萬元現 金給伊，但是設定50萬元之抵押權等語（原審卷一第163 頁）。然證人黃兆森曾對被上訴人表示「欠你50萬元，表 示我二哥（即上訴人）欠你50萬元。但如果有設定360 萬 元，表示他欠你410 萬元，360 萬元他沒有拿到錢，這個 債權不存在」等語，有兩造所不爭執真正之錄音譯文在卷 可查（原審卷一第136 頁背面、本院卷第65頁背面），是 由黃兆森與被上訴人之對話內容可知，黃兆森亦認上訴人 有積欠被上訴人50萬元，足認黃兆森之說詞前後已非一致 ，是否可信，尚非無疑。再者，證人黃兆森上開證言，核 與上開上訴人自行書立之借據、不動產登記謄本及設定登 記申請書之內容不符，況黃兆森與上訴人為兄弟關係，復 與被上訴人有債務糾紛，證詞難免有偏頗之虞，實難遽以 上開證詞而為上訴人有利之認定。至上訴人借得款項之使 用方式或是否係供證人黃兆森使用，乃上訴人與黃兆森間 之債權債務關係，核與本件借貸契約當事人之認定無涉。（五）綜上，兩造間就50萬元之消費借貸意思表示合致，且被上 訴人已交付現金50萬元，上訴人始以所有附表所示不動產 為被上訴人設定系爭50萬元抵押權，堪認系爭50萬元抵押
權所擔保之消費借貸債權確屬存在。從而上訴人自無由請 求塗銷系爭50萬元抵押權。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭50萬元抵押權所擔保之債權 不存在，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人 應將系爭50萬元抵押權登記予以塗銷，並無理由，應予駁回 。原審判決上訴人此部分敗訴，核無違誤，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄，並無可採，應駁回其上訴。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 管安露
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 陳慧玲
附表：
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│編號│不動產標示 │權利範圍│
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│1 │高雄市○○區○○段00000地號土地 │2分之1 │
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│2 │高雄市○○區○○段000000地號土地│7分之1 │
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│3 │高雄市○○區○○段00000地號土地 │7分之1 │
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│4 │高雄市○○區○○段0000○號建物 │全部 │
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│5 │高雄市○○區○○段0000○號建物 │4分之1 │
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