臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第78號
上 訴 人 施凱馨
訴訟代理人 劉家榮律師
複 代理 人 曾國華律師
訴訟代理人 鄭凱元律師
郭泓志律師
被 上訴 人 李柏汶
訴訟代理人 黃見志律師
複 代理 人 王建元律師
被 上訴 人 李勝鴻
李嘉華
黃庭恩
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國106
年1 月10日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第379 號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年8 月16日辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認訴外人李素珠與被上訴人之被繼承人朱由間就坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○○地號土地，及其上同段一二七○建號即門牌號碼屏東縣○○市○○街○段○○○巷○○弄○○號建物，以民國九○年收件號屏登字第一六五九九○號，設定普通抵押權所擔保之新台幣貳佰萬元債權不存在。
被上訴人應將前項不動產於民國九○年收件號屏登字第一六五九九○號設定之普通抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人李勝鴻、李嘉華、黃庭恩（下稱李勝鴻等3 人）經 合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上訴人在原 審主張訴外人即伊母李素珠於民國90年12月17日向屏東縣屏 東地政事務所申請就原其所有坐落屏東縣屏東市○○段0000 00地號土地，及其上同段1270建號即門牌號碼屏東縣屏東市 ○○街0 段000 巷00弄00號建物（下合稱系爭房地），設定 擔保債權金額新台幣（下同）200 萬元之第二順位普通抵押
權（收件字號：90年屏登字第165990號，下稱系爭抵押權） 予其母即被上訴人之被繼承人朱由，惟李素珠與朱由間並無 系爭抵押權所擔保之200 萬元債權（下稱系爭抵押債權）關 係存在，故訴請㈠確認李素珠與被上訴人繼承朱由之系爭抵 押債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權。惟因被上 訴人尚未辦理系爭抵押權之繼承登記，是於本院更正並追加 聲明為㈠確認李素珠與被上訴人之被繼承人朱由間就系爭房 地設定系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在。㈡被上訴 人應將前項系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。而上訴人 於第二審程序為訴之追加，與原請求之請求基礎事實同一， 自宜利用同一訴訟程序審理，且被上訴人對上訴人所為上訴 聲明之更正及追加，並無意見，依前揭規定，應予准許，合 先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張略以：伊母李素珠於92年3 月12日將原其所有系 爭房地，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予伊。又系爭 房地前雖經李素珠於90年12月17日設定系爭抵押權予伊外祖 母朱由，惟朱由與李素珠間實際上並無債務關係存在，係因 當時李素珠出家，朱由唯恐李素珠將系爭房地捐贈廟門，遂 設定系爭抵押權防患未然。又朱由雖曾於李素珠需款時，資 助贈與李素珠及其友人即訴外人蔡登科130 萬元，惟並無欲 李素珠返還贈與款項，朱由與李素珠間，亦無借貸關係，是 系爭抵押權因設定擔保之系爭抵押債權200 萬元不存在而失 所附麗，朱由並已於103 年11月21日死亡，自應由朱由之繼 承人即被上訴人李柏汶與李勝鴻等3 人，於繼承朱由為系爭 房地之系爭抵押權人地位後，就系爭抵押權辦理繼承登記後 ，並有塗銷系爭抵押權登記之義務等語，爰依民法第767 條 規定及繼承之法律關係，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠ 確認李素珠與被上訴人於繼承被繼承人朱由之系爭抵押債權 不存在。㈡被上訴人應將前項系爭抵押權辦理繼承登記後予 以塗銷。
二、被上訴人部分：
㈠李柏汶則以：李素珠因其前所有坐落嘉義縣嘉義市○○○段 0000地號及其上之門牌號碼嘉義縣○○市○○路000 號2 樓 之2 建物（下稱嘉義市房地），分別於90年11月12日、91年 8 月28日被查封登記在案，係由朱由分別借貸100 萬元2 次 予李素珠、蔡登科，使債權人撤銷查封，而朱由為保障上開 200 萬元借貸債權，乃設定系爭抵押權等語置辯。答辯聲明 求為判決：上訴人之訴駁回。
㈡李勝鴻等3 人未於原審及本院最後言詞辯論期日到場，惟據
其等前於原審到場陳述略以：同意上訴人請求。三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴及追加 聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認李素珠與被上訴人之 被繼承人朱由間就系爭房地設定系爭抵押權所擔保之系爭抵 押債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權辦理繼承登記後 予以塗銷。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴及追加之訴均 駁回。
四、上訴人與李柏汶不爭執事項如下：
㈠上訴人所有系爭房地於90年12月17日經上訴人之母李素珠設 定系爭抵押權予上訴人之外祖母朱由，存續期間自90年12月 13日至92年12月13日。嗣朱由死亡，由被上訴人依法繼承取 得系爭房地之系爭抵押權（惟尚未辦理繼承登記）。 ㈡朱由曾資助李素珠至少 130 萬元。
㈢上開金額係朱由協助李素珠處理李素珠所有嘉義市房地撤銷 查封事宜。
五、兩造爭執事項為：㈠朱由與李素珠間是否存有系爭抵押權所 擔保之系爭抵押債權？㈡上訴人請求確認系爭抵押權所擔保 之系爭抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權，有無理由？茲 分述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上 字第1031號判例要旨參照）。查，上訴人主張其所有系爭房 地，於90年12月17日經其母李素珠設定系爭抵押權予其外祖 母朱由，擔保債權金額為200 萬元，然李素珠與朱由間並無 借款債權債務關係，當時因李素珠出家皈依佛門，朱由恐其 將系爭房地捐贈廟門，乃設定系爭抵押權防患未然，是李素 珠與朱由間既未有債務，系爭抵押權即無所附麗，應予塗銷 等語，為李柏汶否認，系爭抵押權所擔保之債權於兩造間是 否存在確屬不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危 險，且此種不安之狀態，得以確認判決加以除去，故上訴人 提起本件確認之訴，於法有據，應予准許。
㈡朱由與李素珠間是否存有系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權 關係？
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860 條定有明文。是在普通抵押權，必先有 被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台
抗字第306 號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不 存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立， 此乃抵押權成立上之從屬性。次按抵押權為不動產物權，非 經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權 利，最高法院72年台上字第2432號判例可資參照。再按稱消 費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277 條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴， 如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責 任，最高法院著有42年台上字第170 號判例意旨可資參照。 本件上訴人主張其所有系爭房地於90年12月17日經其母李素 珠設定系爭抵押權予外祖母朱由，存續期間自90年12月13日 至92年12月13日；嗣朱由死亡，由被上訴人依法繼承取得系 爭房地之系爭抵押權（惟尚未辦理繼承登記）等情，為兩造 所不爭執，並有卷附繼承系統表、戶籍謄本、系爭房地第一 類謄本、原審查詢朱由之繼承人准予備查索引表及屏東縣屏 東地政事務所於105 年7 月25日以屏所地一字第1053094700 號函檢附抵押權設定資料在卷可稽，堪信上訴人此部分主張 屬實。又上訴人主張被上訴人雖依法繼承朱由之系爭抵押權 ，惟系爭抵押債權並不存在，故請求確認系爭抵押權所擔保 系爭抵押債權不存在；而李勝鴻等3 人對上訴人之主張之事 實及請求均未爭執（見原審卷第39頁），然李柏汶則以前詞 否認，抗辯朱由與李素珠間存有200 萬元借貸關係存在，系 爭抵押權係為擔保其二人間之200 萬元借貸債權等語，依前 開規定及說明，李柏汶自應就朱由與李素珠間存有借貸200 萬元之意思合致及交付借款之事實，暨設定系爭抵押權係為 擔保上開借款債權之利己事實，負舉證之責。
⒉經查：李素珠設定系爭抵押權係普通抵押權，擔保權利種類 記載為「所有權」，抵押權人即債權人為朱由，義務人兼債 務人為李素珠，債務清償日期為92年12月13日，且無利息、 遲延利息及違約金之約定，亦無為將來債權擔保之約定，抵 押權存續期間為90年12月13日至92年12月13日，有原審向屏 東縣屏東地政事務所調取之土地登記申請書、土地建築改良 物抵押權設定契約書等資料件在卷可稽（見原審卷第46至55 頁），並有系爭房地謄本可佐（見原審卷第84、85、108 、 109 頁），堪認系爭抵押權所擔保之權利種類，僅係所有權 ，而未特別約定係200 萬元借款債權，抵押權擔保期間亦僅 限於90年12月13日至92年12月13日間之範圍。又李柏汶於原 審陳稱：於90年間，伊聽朱由講說李素珠借200 萬元，去還
嘉義市房地房貸，一次拿100 萬元，分兩次拿，約定92年12 月13日清償，沒有寫借據，也沒有提款資料，伊就叫朱由去 辦抵押權設定登記，伊沒有證據等語（見原審卷第39頁背面 、第61頁背面、第62頁），且具狀陳稱：朱由向李素珠表示 有錢再還等語（見原審卷第78頁背），足見李柏汶乃聽朱由 表示李素珠係借款去還嘉義市房地房貸，並非李柏汶事後所 辯係借款去處理嘉義市房地撤銷查封事宜，是其所辯已前後 出入，自屬有疑。且李柏汶既未在場親自見聞李素珠向朱由 借款情形，朱由又已死亡，即無從僅憑李柏汶片面且不一之 陳述，遽認朱由於90年間已分別交付2 次各100 萬元借款予 李素珠，二人並已達成200 萬元借貸合意。
⒊李柏汶就其所辯，雖提出朱由新光銀行存摺明細（見原審卷 第100 頁），以證明朱由有提領50萬元2 次交付予李素珠， 並以原審勘驗其提出其與證人蔡登科及訴外人盧貴香之光碟 對話譯文，及證人蔡和翰、蔡登科於原審或本院之證述，資 以證明朱由與李素珠存有系爭抵押權所擔保之200 萬元借款 債權存在。惟查，上開朱由之存摺明細，僅堪認定朱由曾提 領50萬元款項2 次，而提領原因繁多，縱使朱由曾將該等提 領款項交付李素珠，亦可能出於母親資助女兒之贈與行為， 不能遽認係李素珠積欠朱由借款100 萬元。又兩造對原審法 官勘驗上開光碟對話譯文無意見（見本院卷第59、60頁、原 審卷第146 至148 ），而依該光碟對話譯文所示，盧貴香係 稱：那時候嘉義市房地三3 、4 個月沒繳貸款被查封，蔡登 科「沒有」和李素珠一起拿1 百萬回來，「不知道」蔡登科 有沒有去拿錢等語（見原審卷第146 頁）、蔡登科則稱：嘉 義市房地還沒有查封就拿來還貸款，那時一個月繳3 萬多， 先還1 百萬，之後繳兩萬多，李素珠本來要拿系爭房地去借 100 萬元，是你媽媽（指朱由）說她那裏有，之後給李素珠 ，不要讓銀行設定，我怎麼知道李素珠的房子有沒有給你媽 媽設定，李素珠拿100 萬元而已，之後有沒有再拿100 萬元 ，那我不知道等語（見原審卷第147 、148 頁）；李柏汶稱 ：第二次可能我姊（即李素珠）自己去借100 萬的，蔡登科 說他只去一次而已；系爭房地抵押權是我媽媽去辦設定，我 叫我姊快去設定，不然系爭房地要被查封了等語（見原審卷 第146 頁），則依上開光碟對話內容，足見李素珠與蔡登科 於嘉義市房地查封前，至多僅向朱由拿取100 萬元，使當時 嘉義市房地貸款降低，蔡登科尚不知悉系爭系爭房地有無設 定系爭抵押權。且佐以證人蔡登科於本院證述：伊「不曉得 」李素珠在90年間，以系爭房地設定擔保債權200 萬元之系 爭抵押權予朱由。伊之前在錄音光碟內，只說李素珠向朱由
借100 萬元，但是否設定不清楚。伊只知李素珠向朱由拿10 0 萬元，返還嘉義房子貸款，未看到李素珠向朱由拿其他款 項。李素珠向朱由拿100 萬元是在嘉義市房子「被查封前」 7 、8 年。伊聽李素珠說要標會還給朱由，不清楚有沒有還 及朱由有無設定系爭抵押權。李素珠差不多15、16年前出家 ，嘉義市房地被查封時間大約在90年、91年間。李素珠向朱 由拿100 萬元時，差不多在82至84年間等語（見本院卷第55 -59 頁），兩造對證人蔡登科之證述亦均無意見（見本院卷 第59頁），且證人蔡登科之證述並與上開光碟譯文內容大致 相合，堪信屬實。足見李素珠與蔡登科於80餘年間僅向朱由 拿取100 萬元清償嘉義市房地房貸，且李素珠與蔡登科向朱 由拿取100 萬元之時間（約於80幾年間），既與系爭抵押權 於90年間設定時所約定之抵押權存續期間相隔一段時間，難 認具有關聯性，即難認該100 萬元為系爭抵押權所擔保之債 權。而上訴人主張設定系爭抵押權之緣由，係為避免李素珠 出家後，防免將系爭房地捐贈廟門所致等語，則與證人蔡登 科所證李素珠約於15、16年前出家之時間及系爭抵押權於90 年間設定之時間相合，上訴人此部分主張亦為李勝鴻等3 人 所未爭執，難謂無據。至於證人蔡和翰於原審雖證稱：伊自 母親李素珠出家後就很少往來。伊聽說系爭房地曾經設定抵 押權給朱由，李素珠有跟朱由拿錢，大約200 萬元，又因朱 在伊每年回屏東時，都提到錢借給李素珠就拿不回來了，很 像要伊還，方認為李素珠有跟朱由拿約200 萬元借款。伊大 學時，李素珠有跟朱由在爭吵，伊聽李素珠說已經把錢還清 ，沒有借款這件事情。伊未聽過蔡登科提到系爭房地之事等 語（見原審卷第125-126 頁），李柏汶對證人蔡和翰之證述 亦無意見，則依證人蔡和翰之證詞，足認其僅聽說李素珠有 積欠朱由款項，及朱由有向伊催討李素珠拿走之款項，故其 臆測李素珠有向朱由借款，惟其亦證述李素珠與朱由曾爭吵 ，李素珠當時並表示已清償款項之情，顯見蔡和翰係依憑其 聽聞長輩陳述而臆測朱由與李素珠間曾有借貸，惟其並未親 見李素珠與朱由於90年間達成200 萬元借款合意並交付借款 ，且以設定系爭抵押權作為該200 萬元借款之擔保，自難以 其聽聞及臆測之證述，認系爭抵押權所擔保之200 萬元借款 債權存在，而為不利上訴人之認定。基此，李柏汶所舉上開 新光銀行存摺明細、光碟譯文、蔡和翰及蔡登科之證述，顯 無從證明李柏汶所辯李素珠與蔡登科為處理嘉義市房地查封 事宜，乃向朱由借款200 萬元之情為真。則上訴人既否認朱 由與李素珠間於系爭抵押權設定存續期間（90年12月13日至 92年12月13日），有發生200 萬元借貸債權，而李柏汶復無
法進一步舉證朱由與李素珠於上開存續期間有成立200 萬元 借貸，及以系爭抵押權設定擔保該借款債權之事實，是上訴 人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪予採信。而李柏 汶事後改辯稱90年設定之系爭抵押權所擔保之債權，係包括 李素珠之前與蔡登科80幾年共同所借尚未清償之100 萬元債 權，及在系爭抵押權存續期間借貸100 萬元，故李素珠與朱 由間有系爭抵押權所擔保之200 萬元借款債權存在云云，即 無足採。又不論上訴人主張朱由贈與李素珠款項之情是否屬 實，亦均無足為被上訴人有利之認定。
⒋至於嘉義市房地分別於90年11月12日、91年8 月28日遭查封 ，並各於91年2 月21日、92年5 月27日塗銷查封，於92年6 月3 日遭拍賣而易人所有，有嘉義市房地異動索引可稽（見 原審卷第86、87頁），又朱由雖曾資助李素珠至少130 萬元 ，係用以協助李素珠處理嘉義市房地撤銷查封事宜，為兩造 所不爭執。惟李素珠既受母親朱由資助而拿取130 萬元，且 因資助之原因繁多，並可能基於母親愛護子女所為，而此資 助款與李柏汶所辯之借款金額亦不符，上訴人復已否認朱由 與李素珠間於系爭抵押權存續期間，有發生200 萬元借貸債 權之情，是李柏汶既未能進一步舉證證明該資助款交付時間 ，係在系爭抵押權存續期間所發生，亦未能舉證證明此資助 款項係200 萬元借款之一部，自不能僅憑朱由曾資助李素珠 130 萬元，及該款項有用於處理嘉義市房地撤銷查封事宜， 遽認朱由與李素珠間有系爭抵押債權即200 萬元借款債權存 在。另李柏汶雖抗辯上訴人既於92年3 月12日登記為系爭房 地所有權人，理應知悉系爭房地上已有系爭抵押權存在，卻 於朱由死亡前十餘年間均未向朱由請求塗銷系爭抵押權登記 ，嗣朱由於103 年12月間死亡後，始提起本件塗銷系爭抵押 權，違反經驗法則與常情云云，惟查，上訴人何時行使訴權 請求塗銷系爭抵押權設定乃屬伊之權限，且其或基於人倫關 係或基於其他事由而未提起本件訴訟，尚難認即有悖於常情 ，自不得僅以其於朱由死亡後始提起本件訴訟，即認與經驗 法則及常情不符，故李柏汶此部分所辯，亦無足採。末者， 李柏汶雖以光碟譯文中，蔡登科與其妻即盧貴香陳述李素珠 向朱由借款100 萬元係要還嘉義房子貸款，惟盧貴香係於86 年3 月20日將房屋過戶予李素珠，足見證人蔡登科於本院證 述其於82至84年陪同李素珠借款100 萬元繳納嘉義市房地貸 款，其證述之時間應有記憶錯誤，依蔡登科嗣後之書狀陳述 應為87、88年間以後之借款，故請求再傳喚蔡登科及盧貴香 到庭云云，惟查，上開證人所證關於李素珠向朱由拿取100 萬元之時間，縱使記憶有誤，惟既均在嘉義市房地查封前之
80幾年間發生，已如前述，則該款項縱屬借款，亦非系爭抵 押權存續期間所發生之債權，當非系爭抵押權所擔保之債權 ，是本院認事證已明，無再傳訊上開證人到庭陳述之必要， 併予敘明。
⒌綜上，李柏汶不能證明系爭抵押權存續期間，李素珠有向朱 由借款200 萬元，並以設定系爭抵押權作為該借款之擔保， 難認系爭抵押權所擔保之200 萬元借款債權存在屬實。故上 訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從 屬性，系爭抵押權亦不存在，即屬有據。則上訴人請求確認 李素珠與被上訴人之被繼承人朱由間就系爭房地設定系爭抵 押權所擔保之系爭抵押債權不存在，為有理由，應予准許。 ㈢被上訴人依民法第767 條訴請塗銷系爭抵押權登記有無理由 ？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項定有明文。次按因繼承於登記前已取得不動產物權 者，非經登記不得處分其物權，同法第759 條亦定有明文。 查，李柏汶並不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則朱 由對於李素珠之系爭抵押債權既不存在，系爭房地上之系爭 抵押權設定自不成立，亦不生效力。因系爭抵押權不存在， 與系爭抵押權設定登記狀態不符，且妨礙上訴人所有權之行 使，又因系爭抵押權人目前仍登記為朱由，朱由並已於103 年12月7 日死亡，有前開除戶謄本及繼承系統表可稽，而被 上訴人為朱由之繼承人，朱由所有系爭抵押權應由被上訴人 繼承，為兩造所不爭執，被上訴人至今尚未辦理繼承登記， 有系爭房地謄本可稽，是上訴人主張被上訴人應就被繼承人 朱由所遺系爭抵押權辦理繼承登記後，再將系爭抵押權登記 予以塗銷，自屬有據。故上訴人依民法第767 條規定及繼承 之法律關係，訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求被上訴 人就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權，即屬有 據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條及繼承之法律關係，請求 確認李素珠與被上訴人之被繼承人朱由間就系爭房地設定系 爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在；被上訴人應將系爭 抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。原 審就上開除辦理繼承登記外之應准許部分，判決上訴人敗訴 ，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理 由，爰由本院予以廢棄，並判決如主文第2 、3 項所示。至 兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一 論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第
450 條第1 項、第78條、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。