臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第317號
上 訴 人 許得回
訴訟代理人 尤中瑛律師
被上訴人 林永標
訴訟代理人 林玉芬律師
上列當事人間請求確認袋地通行權等事件，上訴人對於民國105
年9 月27日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第189 號第一審判決
提起上訴，本院於106 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認上訴人就被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地如附圖甲方案二所示B 部分、面積十八平方公尺之土地有通行權存在。
被上訴人不得在前開範圍土地上為妨礙上訴人通行之行為。其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第 1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。又在第二審為訴之 變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴 所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判 ，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第37 46號判例參照）。上訴人於原審起訴聲明為：㈠確認上訴人 對於被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（ 下稱245 地號土地）如原判決附圖方案一所示A 部分範圍有 通行權；㈡被上訴人不得在上開範圍土地上為妨礙上訴人通 行之行為。嗣於本院變更其訴之聲明為：㈠確認上訴人就24 5 地號土地上如附圖甲方案一所示A 部分、面積23.5平方公 尺之土地有通行權；㈡被上訴人不得在上開範圍土地上為妨 礙上訴人通行之行為，聲明已有不同，自屬訴之變更。核上 訴人於本院變更之訴與原審請求之訴，請求基礎事實均為上 訴人就245 地號土地有無通行權之事實，證據可以共通，不 甚礙被上訴人之防禦及訴訟終結，其所為變更經核與上開規 定相符，應准上訴人為訴之變更，並就該變更之訴為裁判， 無庸再就原判決之上訴部分為審理。
二、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段00000 ○00000 地號 土地（下分別稱261-1 、250-2 地號土地，合稱系爭土地） 為上訴人所有，因與公路無適宜之聯絡而屬袋地，數十年來 均通行被上訴人所有之245 地號土地以通往高雄市前金區國 民街（下稱國民街），詎被上訴人否認上訴人通行之權利，
爰依民法第787 條規定提起本訴，聲明：㈠確認上訴人對於 245 地號土地如附圖甲方案一所示A 、面積23.5平方公尺之 土地有通行權。㈡被上訴人不得在上開範圍土地上為妨礙上 訴人通行之行為。
三、被上訴人則以：系爭土地西側與訴外人財政部國有財產局（ 下稱國有財產局）所有之同段250-5 地號土地（下稱250-5 地號土地）相毗鄰，可經由250-5 地號土地對外聯絡，並非 袋地。又250-2 地號土地與250-4 、250-5 、250-8 地號土 地、合併前之同段250-3 地號土地（現已併入同段261 地號 土地）均係分割自國有財產局所有之同段250-1 地號土地， 割前之250-1 地號土地原即為供公眾通行之「民青一巷」， 依民法第789 條規定，上訴人僅得循原民青一巷所在位置之 土地對外通行，無改要求通行245 地號土地之理。又上訴人 購入250-2 地號土地後，在其上興建房屋使用，乃以自己之 任意行為，致該地無法依原本巷道用途使用，而使系爭土地 變成袋地，自不得主張有民法第787 條之適用。再縱認上訴 人就245 地號土地有通行權，其通行路寬至多僅為85公分即 可，且應擇損害最少之處所及方法為之等語，資為抗辯。並 聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠261-1 、250-2 地號土地為上訴人所有，250-2 地號土地與 被上訴人所有之245 地號土地相鄰。
㈡250-2 地號土地西側與國有財產局所有之250-5 地號土地毗 鄰，250-5 地號土地上有建物即奉聖宮坐落。五、本院之判斷：
㈠上訴人主張系爭土地為袋地，為被上訴人所否認，並以250- 2 地號土地乃分割自250-1 地號土地，與250-3 、250-4 、 250-5 、250-8 地號土地均為原民青一巷之巷道，系爭土地 自得循原民青一巷所在位置之土地對外通行，並非袋地等語 置辯。經查：
⒈上訴人之戶籍地址原為高雄市○○區○○○巷0 ○0 號， 該址於70年12月1 日整編為高雄市○○區○○街00號，有 上訴人之戶籍謄本在卷可佐（原審訴字卷第51頁），可見 主管機關最遲於70年間即已於245 地號土地南側開闢現時 之國民街作為道路使用，並廢止以250-2 、250-3 、250- 4 、250-5 、250-8 地號土地供作巷道使用之民青一巷。 又250-2 、250-3 、250-4 、250-5 、250-8 地號土地原 均屬國有財產局所有，其中250-2 、250-3 、250-4 、25 0-5 地號土地，地目原均為「道」，嗣於77年6 月7 日， 250-2 、250-3 地號土地之地目均變更為「建」，國有財
產局臺灣南區辦事處於100 年6 月6 日函請高雄市政府地 政局鹽埕地政事務所塗銷250-4 、250-5 、250-8 地號土 地之地目登記，現該3 筆土地之地目欄均空白等情，為兩 造所不爭執，並有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所105 年11月23日高市地鹽測字第10570970000 號函暨所檢送之 土地登記謄本、土地登記簿、國有財產局南區辦事處函文 、登記清冊、地籍圖謄本、土地複丈圖及面積計算表等在 卷可稽（本院卷第25至49頁），由主管機關嗣後變更250- 2 、250-3 、250-4 、250-5 、250-8 地號土地之地目為 建地或空白之情，足認原位在250-2 、250-3 、250-4 、 250-5 、250-8 地號土地之民青一巷確已遭廢止而不存在 。況且，250-2 、250-3 、250-4 、250-5 、250-8 地號 土地之現況已非巷道，有現場照片在卷可憑（原審司雄調 字卷第27、28頁、訴字卷第179 頁），益足徵系爭土地無 利用業已不存在之民青一巷即250-2 、250-3 、250-4 、 250-5 、250-8 地號土地對外通行之可能。 ⒉系爭土地之西側、北側為250-5 地號土地及他人所有之同 段252 地號土地，東側為訴外人陳賢明所有之同段261 地 號土地，南側則為245 地號土地，國民街位在245 地號土 地之南側，向東連接成功一路、向西則連接市中一路等情 ，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、Google地圖在卷可 稽（原審訴字卷第11、12頁）。又奉聖宮坐落在245 地號 土地之西側，奉聖宮主建物後方即為250-5 地號土地，且 奉聖宮在其主建物後方另建有水泥牆、鐵皮、鐵門等地上 物，阻隔250-5 地號土地之對外通行，嗣於105 年5 月間 始拆除該地上物等情，有高雄市鹽埕地政事務所104 年9 月1 日複丈成果圖、被上訴人之民事陳報狀、現場相片在 卷可佐（原審訴字卷第104 、138 、159 至164 、179 至 183 頁），足見於奉聖宮拆除其主建物後方之水泥牆、鐵 皮、鐵門等地上物前，250-5 地號土地乃為奉聖宮占用， 非屬公眾得任意通行之道路，被上訴人抗辯250-5 地號土 地向來均屬可供公眾通行使用之道路云云，委無足採。系 爭土地周圍既均為他人所有之土地，原位在250-5 地號土 地上之民青一巷則早經廢止而不存在，且奉聖宮以建築水 泥牆、鐵皮、鐵門等地上物之方式占用250-5 地號土地， 於105 年5 月間該地上物拆除前，他人根本無從任意通行 使用250-5 地號土地，足見系爭土地確無適宜之通路可連 結附近道路即國民街以對外通行，自屬袋地無訛。從而， 上訴人主張系爭土地為袋地，有通行周圍地之必要等語， 即屬可採，被上訴人抗辯系爭土地得經由原民青一巷所在
位置之250-5 地號土地對外通行，並非袋地云云，則不足 憑採。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有權人得通行周圍 地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。被上訴人固抗 辯上訴人購入250-2 地號土地後，在其上興建房屋使用，係 以自己之任意行為，致該地無法依原本巷道（即民青一巷） 用途使用，不得主張有民法第787 條之適用云云。惟查，民 青一巷業經主管機關於70年間廢止，主管機關嗣後並將250- 2、 250-3 、250-4 、250-5 、250-8 地號土地之地目變更 為建地或空白，而未繼續供作道路使用等情，業如前述，足 見250-2 、250-3 、250-4 、250-5 、250-8 地號土地未繼 續作為道路使用，乃主管機關廢止原既有巷道及變更地目所 致，並非上訴人或其他購入原民青一巷所在土地之人有妨礙 原民青一巷通行使用之任意行為所造成。又上訴人在系爭土 地上興建之門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（下稱48 號房屋），為未領有建築執照之建物，固有高雄市政府工務 局106年5 月25日高市工務建字第10633594800號函在卷可憑 （本院卷第178 頁），然縱其未申請建築執照即興建建物， 且未依建築法規留設法定空地，均僅屬有無違反建築管理法 令而應受處罰之問題，對於系爭土地因與無適當公路可對外 連結而屬袋地之事實，不生影響。是以，被上訴人抗辯：系 爭土地成為袋地，乃上訴人以興建房屋之任意行為妨礙原民 青一巷通行功能所造成云云，委無足採。
㈢被上訴人另抗辯250-2 地號土地與250-3 、250-4 、250-5 、250-8 地號土地均係分割自原供民青一巷使用之250-1 地 號土地，依民法第789 條規定，上訴人僅得循分割前之土地 通行云云。按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通 行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一 人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，固為民法第789 條第 1 、2 項所明文規定。然查，250-2 、250-3 、250-4 地號 土地係於74年4 月18日分割自250-1 地號土地，250-5 地號 土地於77年7 月20日分割自250-1 地號土地，250-8 地號土 地則分割自250-4 地號土地等情，為兩造所不爭執，並有高 雄市政府地政局鹽埕地政事務所105 年11月23日高市地鹽測 字第10570970000 號函暨所檢送之土地登記謄本、土地登記 簿等在卷可佐（本院卷第25至42頁）。又系爭土地原可通行 250-2 、250-3 、250-4 、250-5 、250-8 地號土地即原民
青一巷，惟主管機關已於70年間廢止民青一巷之情，已如前 述，則系爭土地與公路無適宜之聯絡，應始於主管機關於70 年間廢止民青一巷之時，顯非因250-2 、250-3 、250-4 、 250-5 地號土地嗣後於74、77年間分割自250-1 地號土地， 或250-8 地號土地嗣後分割自250-4 地號所導致。系爭土地 成為袋地，既非因250-2 、250-3 、250-4 、250-5 、250- 8 地號土地分割自250-1 、250-4 地號土地所致，即與民法 第789 條規定因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用之情形有異，自無該條之適用。從 而，被上訴人抗辯上訴人僅能通行自250-1 地號土地分割出 之250-2 、250-3 、250-4 、250-5 、250-8 地號土地云云 ，亦不足採。
㈣按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，有 通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處 所及方法為之，為民法第787 條第2 項前段所明定。又袋地 通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常 之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、 地勢及面積外，尚應考量其用途，故袋地為建地並已存有建 物時，倘准許通行之土地，不敷袋地已作為建築使用之基本 要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。再民法第787 條 所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負 容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行 範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因 通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量， 而損及周圍地所有人之利益。上訴人主張：以通行245 地號 土地之方式使系爭土地與國民街相聯絡，乃對周圍地損害最 少之處所、方法，為被上訴人所否認，並以系爭土地西側之 250-5 地號土地為國有地，最寬處210 公分，最窄處亦達11 0 公分，系爭土地可經250-5 地號土地對外聯絡，無通行24 5 地號土地之必要等語置辯。經查：
⒈上訴人所有之48號房屋坐落在系爭土地上，房屋大門面對 國民街，東側牆面有部分與250-5 地號土地相鄰，惟該牆 面僅有窗戶而無出入口，且該牆面與奉聖宮之西側牆面相 鄰，二牆間之距離最寬處為85公分、最窄處（近奉聖宮西 北側牆面轉角處）為66公分，奉聖宮北方牆面外圍尚可供 通行之250-5 地號土地之最寬處為210 公分、最窄處（近 奉聖宮西北側牆面轉角處）為110 公分等情，有現場相片 在卷可稽（原審訴字卷第179 至183 頁、本院卷第85至88 頁），可知如欲自48號房屋通行250-5 地號土地，須先穿 越48號房屋東側牆面與奉聖宮西側牆面之通道，並在奉聖
宮西北側牆面處為90度轉彎，始能直行250-5 地號土地。 然前述轉角處寬度僅66公分、110 公分一節，已如前述， 加以該轉角係呈垂直狀，顯僅能供正常體型者單人側身行 走，如攜帶較大、無法折疊之物品，即有通行上之困難， 而系爭土地均為建地，其上並建有房屋供上訴人居住使用 之情，業據上訴人陳明在卷，並有系爭土地登記謄本及戶 籍謄本在卷可稽（原審司雄調字卷第4 、5 頁、原審訴字 卷第51頁），則依系爭土地與250-5 地號土地之使用、可 供通行現況，250-5 地號土地尚不敷系爭土地已建築供居 住使用之基本要求，自不能謂已足使系爭土地能為通常之 使用。從而，被上訴人抗辯：系爭土地可經由250-5 地號 土地而與公路聯絡，且依此通行方式即能為通常之使用云 云，委無可採。
⒉又查，系爭土地西側、北側之252 地號土地及東側之261 地號土地上，均已建有房屋，245 地號土地位在系爭土地 南側、國民街北側，目前僅西側部分為奉聖宮坐落，其餘 部分為空地等情，為兩造所不爭執，並有現場相片在卷可 佐（原審訴字卷第179 至183 頁），而系爭土地西側之25 0-5 地號土地雖可連結國民街，然不足使系爭土地能為通 常之使用之情，已如前述，則綜合上開情事，上訴人通行 245 地號土地至國民街，確屬對周圍地現況衝擊最小之通 行方式，是上訴人主張其對245 地號土地有通行權，洵屬 有據。
⒊再者，245 地號土地為東西甚寬、南北較窄之近似梯形狀 土地，西側地籍線長度約為東側地籍線長度之4 倍，其北 側地籍線自東向西依序與250-4 、250-8 、261 、250-2 、250-5 等地號土地之地籍線相連接，250-2 地號土地東 側地籍線位在245 地號土地北側地籍線中間稍微偏西處， 則自48號房屋大門出口，向東沿著鄰地261 、250-8 、 250 -4地號土地直行，至靠近245 地號土地東側地籍線處 ，再往南直行以通行國民街，亦即通行245 地號土地東側 之與國民街距離最短之土地，該處因南北寬度甚為狹窄， 本即不易發揮土地利用價值，以此方式通行，對245 地號 土地影響程度自屬較小。
⒋又上訴人主張通行範圍為如附圖甲方案一所示A 部分土地 （連接48號房屋部分寬度為2.5 公尺、通道寬度為1.2 公 尺），被上訴人則主張通行範圍如附圖乙方案一所示C 部 分土地（路寬85公分）為已足。查：
⑴被上訴人係以辦公室房門寬度為標準而主張通行路寬以 85公分為已足（原審訴字卷第97至99頁），然室內房門
主要用以與其他空間區隔，寬度上之要求不若對外連通 之戶外大門，以室內房門寬度作為室外留設之道路寬度 標準，自難認妥適。衡以機車為國人慣用之代步工具， 為家庭生活必備之機具，上開85公分之道路寬幅，顯然 過窄而不足以供代步使用之機車通行，是被上訴人主張 之通行方案顯不足供系爭土地通常之使用，自不足憑採 。
⑵至上訴人主張：道路寬幅應有1.2 公尺始足供其搬運家 具，或供緊急救護時之擔架進入，且隔鄰即同段250-4 地號土地經本院以105 年度上易字第38號民事判決確認 可通行245 地號土地東側之244 地號土地之道路寬度為 2.5 公尺云云。惟袋地通行之範圍以供袋地通行權人通 常使用所必要為已足，並不考慮特殊情況下之特殊需求 ，同段250-4 地號土地雖經本院以上開判決確認可通行 244 地號土地之寬度為2.5 公尺，然每筆土地之形狀及 需役地之通常使用需求情況均不相同，本即不得等同視 之。
⑶本院審酌上訴人在系爭土地上興建48號房屋係供住家居 住使用，其所需通行之道路寬幅以供其與家人一般出入 使用為已足，且245 地號土地為東西狹長之近似梯型三 土地，東側土地寬幅原已不大，實不宜再留設過寬之道 路，以降低對被上訴人245 地號土地所有權所加限制之 損害。而如依附圖甲方案二所示B 部分土地（連接48號 房屋部分寬度及通道寬度均為1 公尺）通行，其寬度僅 較被上訴人主張之通行方案增加15公分，卻已足供上訴 人與其家人一般或騎乘機車出入使用，且其占用245 地 號土地面積僅18平方公尺，較被上訴人主張之通行方案 亦僅增加1 平方公尺，影響不大，應屬合理必要且對被 上訴人損害最小之通行方法。從而，本院認兩造所提通 行方案均不適當，應以如附圖甲方案二所示B 部分土地 之通行方法為適當。
六、綜上所述，上訴人依民法第787 條之規定，請求確認其對被 上訴人所有之245 地號土地於如附圖甲方案二所示B 部分、 面積18平方公尺之土地有通行權，及被上訴人不得在該部分 土地上為妨礙其通行之行為，為有理由，應予准許，逾此範 圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦 方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判 決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書 記 官 黃瓊芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。