臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度重上字第51號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 林樹根律師
訴訟代理人 洪茂松律師
訴訟代理人 莊雯琇律師
被上訴人 甲○○
被上訴人 乙○○○
共同訴訟代
理 人 陳惠媖律師
上列當事人間因土地所有權移轉登記等事件，對於民國93年5月7
日臺灣高雄地方法院92年度訴字第160號第一審判決提起上訴，
並為追加之訴，本院於94年3月17日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，亦即請求之基礎事實同一者 ，當事人仍得將原訴變更或追加他訴，無須得他造之同意。 而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認 為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決。經查，上訴人原依終止信託關係後 返還信託物及和解契約、撤銷有害無償贈與之法律關係，請 求（一）被上訴人甲○○應將如附表編號1 、2 、9 、10、 11號所示之土地應有部分各8 分之1 贈與被上訴人乙○○○ 之無償行為（債權行為）撤銷。（二）被上訴人乙○○○應 將前項土地應有部分各8 分之1 移轉登記塗銷，返還登記予 被上訴人甲○○。（三）被上訴人甲○○應將如附表所示之 13 筆 土地（下簡稱系爭土地）應有部分各24分之1 移轉登 記予上訴人。嗣於上訴本院後，除以上揭法律關係外，併以 借名登記之法律關係為上揭請求，復追加聲明被上訴人甲○ ○應將如附表編號1 、2 、9 、10、11所示土地應有部分各 8 分之1 贈與被上訴人乙○○○之物權行為撤銷，上訴人雖 表示不同意被上訴人上開訴之追加，惟被上訴人於本院併依 借名登記之法律關係請求及追加撤銷贈與之物權行為，其主 張與之前起訴主張之基礎原因事實，均為同一，證據資料共 通，上訴人為本件訴之追加，依前開說明，自應准許，合先 敘明。
二、上訴人主張：系爭土地之應有部分各8分之1，係兩造之父即 訴外人廖春記於民國25年間向妻妹即訴外人林緊買受後，信 託（借名）登記於被上訴人甲○○名下，訴外人廖春記於57 年間交代平均分配系爭土地予上訴人及訴外人廖文良、廖正 基3 人。嗣系爭土地共有人之一即訴外人王映璇提起分割共 有物訴訟，訴訟中上訴人對被上訴人甲○○終止信託關係， 請求被上訴人甲○○返還系爭土地之應有部分各8 分之1 ， 於86年間經王映璇之夫吳初鑫調解，被上訴人甲○○同意將 系爭土地應有部分各8 分之1 移轉予上訴人及廖正基兄弟， 然事後被上訴人拒不履行，91年12月4 日再經系爭土地共有 人之一林芳壽調解，被上訴人甲○○改稱同意將系爭土地移 轉登記予訴外人廖正基之繼承人，仍不願移轉登記予上訴人 ，嗣上訴人調閱系爭土地登記簿謄本，發現被上訴人甲○○ 已於88年7 月7 日，以贈與為原因，將如附表所示編號1、2 、9 、10及11之土地應有部分各8 分之1 移轉登記予被上訴 人乙○○○，上開無償贈與行為害及上訴人之權利，爰終止 信託（借名登記）關係，並依返還信託物及和解契約、民法 第244 條第1 項、第4 項，請求命被上訴人甲○○應將如附 表編號1 、2 、9 、10、11號所示土地應有部分8 分之1 贈 與被上訴人乙○○○之無償行為撤銷。被上訴人乙○○○應 將系爭土地應有部分各8 分之1 之移轉登記塗銷，返還登記 予被上訴人甲○○。被上訴人甲○○應將系爭土地應有部分 各24分之1 移轉登記予上訴人。並於本院聲明：（一）原判 決廢棄。（二）被上訴人甲○○與乙○○○於88年6 月23日 就原判決附表所示編號1 、2 、9 、10、11共5 筆土地應有 部分各8 分之1 之贈與行為及同年7 月7 日依上開贈與債權 行為所為所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。（三）被上 訴人乙○○○應將前項所示土地5 筆應有部分各8 分之1 ， 於88年7 月7 日所為之所有權移轉登記塗銷。（四）被上訴 人甲○○應於被上訴人乙○○○將前項土地所有權移轉登記 塗銷後，將該5 筆土地應有部分各24分之1 移轉登記與上訴 人。（五）被上訴人甲○○應將如附表所示3 、4 、5 、6 、7 、8 、12、13土地8 筆應有部分各24分之1 移轉登記與 上訴人。
三、被上訴人則抗辯：林緊於25年間將其繼承自訴外人林昆連之 系爭土地應有部分各8 分之1 ，移轉登記至被上訴人甲○○ 名下，係為承繼林昆連之香火，系爭土地應有部分各8 分之 1 並非訴外人廖春記購買而信託或借名登記於被上訴人甲○ ○名下，訴外人廖春記與被上訴人甲○○間並無信託或借名 契約關係存在。且被上訴人甲○○未承諾將系爭土地應有部
分移各24分之1 轉登記予上訴人，上訴人主張終止信託或記 名登記關係，請求返還信託物或登記物，及本於和解契約請 求返還系爭土地，均無理由。且上訴人前開主張有害之信託 債權，係以給付特定土地所有權之應有部分為標的，依民法 第244 條第3 項規定，不得訴請撤銷被上訴人間之贈與行為 及請求回復原狀等語。並於本院聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
（一）林炒為林昆連之養女，廖春記為林炒之招婿，林炒及廖春 記育有上訴人及被上訴人甲○○、廖文良、廖正基及廖久 吉等5 子。
（二）系爭土地係由高雄縣路竹鄉路○段第732 地號重測分割登 記而來，該土地原為訴外人林勇、林昆連、林識及林景等 4 人共有，林緊因繼承取得系爭土地之應有部分各4 分之 1 後，於25年12月15日，將其中之2 分之1 即系爭土地應 有部分8 分之1 移轉登記予被上訴人甲○○。
（三）系爭土地經共有人之一王映璇於81年10月21日提起分割共 有物之訴訟，經台灣高雄地方法院於82年5 月24日以82年 度重訴字第213 號及本院於92年7 月31日以82年度重上字 第82號判決准予變賣分割，賣得之價金再依共有人之應有 部分比例分配，並經最高法院於92年12月11日以92年度台 上字第2632號駁回上訴確定。
（四）如附表編號1、2、9、10及11號土地，被上訴人甲○○於8 8 年6 月23日贈與予被上訴人乙○○○，並於同年7 月7 日移轉登記為被上訴人乙○○○所有。
五、本件爭點在於（一）系爭土地應有部分各8分之1是否訴外人 廖春記向訴外人林緊購買而信託或記名登記在被上訴人甲○ ○名下？（二）上訴人與被上訴人甲○○於86年間是否成立 和解契約，約定被上訴人甲○○應移轉系爭土地應有部分各 24 分 之1 予上訴人？（三）上訴人請求撤銷被上訴人間就 附表所示編號第1 、2 、9 、10、11號土地之贈與債權及物 權行為，請求回復原狀及請求移轉登記系爭土地應有部分各 24分之1 ，有無理由？
（一）、系爭土地應有部分各8分之1是否訴外人廖春記向訴外人 林緊購買而信託或記名登記在被上訴人甲○○名下？ 1、本件上訴人主張系爭土地為其父廖春記所有，信託或借名 登記在被上訴人甲○○名下，為被上訴人甲○○所否認， 自應由上訴人就系爭土地為廖春記所有，信託或借名登記 在被上訴人甲○○名下之事實，負舉證之責。
2、訴外人林緊於25年12月15日將系爭土地應有部分各8 分之 1 ，以買賣為原因，移轉登記予被上訴人甲○○，此有土
地登記謄本可稽（原審卷一第37頁）。證人即兩造之堂舅 林芳壽證稱：「我不清楚土地是何原因登記在甲○○名下 。」等語（原審卷一卷第140 頁），依證人林芳壽之證言 ，其並不知系爭土地為何登記在被上訴人甲○○名下。而 證人即本件土地共有人之一王映璇之夫吳初鑫證述：「他 們好像有談到他們父親過世時登記在甲○○，但是土地持 分應該要分給4 房兄弟都有，不曉得他們當時為何未說到 分給3 房」等語在卷（原審卷一第159 頁），是證人吳初 鑫僅證述其聽聞兩造兄弟間，談論土地登記在被上訴甲○ ○名下，應均分給4 兄弟等語，並未能證明兩造所談論者 究係何土地，亦未能證明系爭土地應有部分8 分之1 係廖 春記向林緊購買，信託或借名登記在被上訴人甲○○名下 。
3、證人即上訴人之同居人林怡君證述：「在57年底我即與上 訴人同居，上訴人帶他父親廖春記到我住處..... 他父親 當時有說跟林緊買土地，當時已蓋工廠，地是要給3 兄弟 丙○○、廖文良、廖正基，工廠也是要給3 兄弟經營... 這是他親口告訴我的。」等語（本院卷第201 頁），惟依 上述證言，無從得知廖春記究係向林緊購買何筆土地？亦 未能證明廖春記與被上訴人甲○○間有何信託或借名登記 契約存在，是其證言，自無足採。且證人即兩造之胞弟廖 文良證述: 「土地都是我外婆登記給甲○○，與我們無關 ，也不是我父親跟林緊購買借用甲○○名義登記」等語（ 原審卷四第399 頁），證人廖文良為兩造之手足，無故為 偏頗任一方之虞，且依上訴人所主張如為事實，則證人廖 文良對系爭土地亦享有權利，與上訴人有利害與共之關係 ，應無故為不利上訴人與自己證言之可能，故其證述廖春 記與被上訴人甲○○間並無土地信託或借名登記之情事， 應為客觀可採。
4、上訴人又主張廖春記於57年間口頭交代上訴人重新分配系 爭土地等情，並提出上訴人自製之土地分配明細表1 紙為 證（原審卷四第488 頁），然為被上訴人所否認。且證人 廖文良證述：「（問：是否知道本件土地為何登記在甲○ ○名下？）因為當時我父親是招婿，甲○○從母姓，當時 我奶奶在世就將本件土地登記在林在大樹大名下，因為林 姓財產要由林姓子孫繼承，當時我母親與我阿姨林緊都是 招贅婚，在我們小時候林家財產產就分管好分，本件土地 跟廖家無關....... ... 。且我父親是因車禍意外過世， 原告（上訴人）根本不在家中，我父親也未交待財產分配 的事，我父親在世時也知道因為甲○○從母姓，所以登記
在他所名下的財產是屬林家的，與他無關」、「（問：提 示卷附的原告（上訴人）製作土地分配明細表，你是否有 看過？）我沒有你看過，與我無關，且土地都是我外婆登 記給甲○○，與我們無關，也不是我父親跟林緊購買借用 甲○○名義登記」、「（問：有無聽原告提過本件、土地 是信託登記被告（被上訴人甲○○）名下，你們有權分得 ？）沒有，且根本沒有這一回有事」等語觀之（原審卷四 第399 頁以下），亦難認定上揭土地分配明細表為真實， 此外，上訴人復未能提出其他證據證明，自難信上訴人之 主張為真。
5、上訴人復主張系爭土地中即重測前高雄縣路竹段第732-7 號土地，即重測後文南段第407 號土地，於55年間由廖春 記交予上訴人成立豐益化工股份有限公司（下簡稱豐益公 司）之工廠，且上訴人及其餘兄弟分管文南段第304 號土 地，蓋屋居住，被上訴人甲○○卻未對上訴人請求拆屋還 地，足見廖春益與被上訴人甲○○間確有信託或借名登記 關係存在云云。然查，系爭土地共有人被上訴人甲○○及 訴外人洪罔市同意豐益公司之工廠設立於上揭土地上，有 土地使用承諾書及同意書可稽（本院卷第160 、162 頁） ，經核與證人廖文良證述：「（問：文南段407 號土問地 上建廠房，該土地是甲○○所有，由你們使是用？）是的 ，因為甲○○說是兄弟要使用，所以他沒有意見，實際上 土地不是廖春記的，工廠當時因為我們4 兄弟還未分戶， 所以是4 兄弟一齊經營」、「（問：是你們兄弟4 人向林 緊購買土地，與本件登記在甲○○名下土地有無關係？） 沒有關係。因為甲○○在台北，沒有與我們4 兄弟同居， 且他台北有房子，文南段第304 號土地也是甲○○的，所 以當時甲○○沒有與我們4 兄弟合建房屋」等語（原審卷 四第399 頁）相符，足見豐益公司之廠房設立於上揭土地 上，係徵得被上訴人甲○○之同意，自難以被上訴人甲○ ○未請求拆屋還地，即遽認上揭土地實際所有權人為廖春 記，而信託或借名登記在被上訴人甲○○名下。 6、綜上所述，上訴人無法證明廖春記與被上訴人甲○○間就 系爭土地有信託或借名關係存在，是其上揭主張，不足採 信。
（二）上訴人與被上訴人甲○○於86年間是否成立和解契約，約 定被上訴人甲○○應移轉系爭土地予上訴人？
經查，證人吳初鑫證述：「86年因土地分割方案要協調， 所以我找了土地的共有人到我左營家中協調，..... 甲○ ○夫妻、丙○○及我，甲○○有當場說說將來407 土地分
割後要一份給丙○○，一份給廖正基」等語（原審卷一第 15 9頁），與上訴人主張被上訴人甲○○同意將系爭土地 之應有部分移轉予上訴人、廖文良、廖正基之繼承人，各 為3 分之1 情節不盡相符，不足採信，且證人林芳壽證述 ：「我是本件土地共有人之一，至於應有部份多少我現在 不記得，之前在高分院開庭（91年12月4 日）是本件土地 分割共有物涉訟，當時我跟被告（被上訴人）說大家都是 親屬關係，要以和為貴，甲○○當時有同意要將部份應有 部份移轉登記給廖正基之繼承人，因廖正基已死亡，廖正 基是丙○○的弟弟」等語（原審卷一第140 頁），則證人 林芳壽之證詞，無從認定被上訴人甲○○曾經同意願將系 爭土地之應有部分移轉登記應有部分各24分之1 予上訴人 。從而，上訴人主張上訴人與被上訴人甲○○成立和解契 約，約定被上訴人甲○○應移轉系爭土地予上訴人云云， 自無足取。
（三）上訴人請求撤銷被上訴人間就附表所示編號第1、2、9、 10、11號土地之贈與債權及物權行為，請求回復原狀及被 上訴人甲○○應返還上訴人系爭土地應有部分各24分之1 ，有無理由？
上訴人既無法證明廖春記與被上訴人甲○○間有信託或借 名登記契約存在，或被上訴人甲○○有同意將系爭土地應 有部分24分之1 移轉登記予上訴人，已如前述，則系爭土 地應有部分各8 分之1 既登記為被上訴人甲○○所有，被 上訴人甲○○將如附表所示編號1 、2 、9 、10、11號所 示5 筆土地之應有部分8 分之1 贈與予被上訴人乙○○○ ，係屬自由處分其所有物，並無損害上訴人之債權可言， 上訴人主張應撤銷被上訴人間之上開贈與行為之債權行為 及物權行為後，請求回復原狀，被上訴人乙○○○應將前 項土地應有部分各8 分之1 移轉登記塗銷，並請求被上訴 人甲○○應將系爭土地應有部分24分之1 移轉登記予上訴 人云云，自屬無據。
六、從而，上訴人本於信託或借名登記契約、和解及民法第244 條第1 項、第4 項之法律關係，請求撤銷被上訴人間就如附 表編號第1 、2 、9 、10、11所示之土地應有部分各8 分之 1 之贈與契約，請求被上訴人乙○○○塗銷，被上訴人甲○ ○移轉系爭土地應有部分各24分之1 予上訴人，均無理由。 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本 院追加請求撤銷被上訴人甲○○就如附表編號1 、2 、9 、 10 、11 所示土地應有部分各8 分之1 贈與被上訴人乙○○
○之物權行為，亦為無理由，應併予駁回。
七、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日 民事第二庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 謝靜雯
法 官 朱玲瑤
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 3 月 31 日 書 記 官 黃英彥
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。