臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上易字第273號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 宏霖預伴混凝土有限公司
法定代理人 戊○○
被上訴人 丁○○
（應受送達處所不明）
丙○○
乙○○
劉順仁即泰仁土木包工業
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國93年8 月24日
臺灣高雄地方法院93年度訴字第1014號第一審判決提起上訴，本
院於94年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 事 及 理 由
一、被上訴人丁○○、丙○○經通知未到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、上訴人主張：戊○○即宏霖企業行（原審判決後，已告確定 ，下稱宏霖企業行）於民國91年10月間向伊借款，伊要求提 供擔保，宏霖企業行乃交付如附表所示由被上訴人乙○○簽 發，被上訴人宏霖預拌混凝土有限公司（下稱宏霖公司）、 丁○○、丙○○、乙○○、劉順仁即泰仁木包工業（下稱劉 順仁）背書同意擔任宏霖企業行保證人之支票，伊於同年10 月8 日、9 日及11月4 日分別將新臺幣（下同）40萬元、50 萬7500元及92萬3300元匯入宏霖企業行之帳戶，詎宏霖企業 行僅清償80萬58 00 元，尚欠102 萬5000元，伊多次催討未 果。爰依消費借貸及保證之法律關係，求為：㈠宏霖企業行 應給付上訴人102 萬5000元及自起訴狀繕本送達翌日即93年 5 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈡上項金額於對宏霖企業行強制執行無效果時，由乙○○、 劉順仁即泰仁土木包工業給付。㈢第1 項聲明中之80萬元於 對宏霖企業行強制執行無效果時，由丁○○給付。㈣第1 項 聲明中之22萬5000元於對宏霖企業行執行無效果時，由宏霖 公司、丙○○給付。㈤願供擔保請准宣告假執行。三、宏霖公司、丙○○、乙○○、劉順仁則以：丁○○向乙○○ 借用支票，並請渠等於支票背書，渠等對於上訴人與宏霖企 業行間之債權債務關係並不清楚，亦無擔任借款保證人之意 思等語置辯。
丁○○未為任何聲明及陳述。
四、原法院判決准許上訴人對宏霖企業行之請求，駁回對被上訴 人之請求，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，求為：㈠原判 決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，宏霖企業行應給付上訴人102 萬5000元本息強制執行無 效果時，由乙○○、劉順仁即泰仁土木包工業給付。㈢第2 項聲明中之80萬元於對宏霖企業行強制執行無效果時，由丁 ○○給付。㈣第2 項聲明之22萬5000元於對宏霖企業行執行 無效果時，由宏霖公司、丙○○給付。宏霖公司、丙○○、 乙○○、劉順仁則求駁回上訴。
五、上訴人主張宏霖企業行持附表所示之支票向其借款183 萬80 0 元，嗣宏霖企業行僅清償80萬5800元，尚欠102 萬5000元 ，宏霖公司、丙○○、乙○○及劉順仁亦不爭執，並有支票 、收入傳票、匯款回條可參（原審卷五頁、十一至十七頁、 本院卷一二六至一二七頁）。上訴人主張宏霖企業行積欠其 102 萬5000元，核屬可採。應審究者，乃被上訴人是否以保 証之意思在支票上背書，而應負保証人之責任？查：按「民 法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其 代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義 擔保付款之情形不同。故簽名於支票而為背書者，應依票據 法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑支票上之背書 ，而主張背書人應負民法上之保證責任」（最高法院48年台 上字922 號判例參照）。丁○○持乙○○名義如附表所示支 票向上訴人借款時，其餘被上訴人已在支票上背書，上訴人 收受支票時，未和被上訴人見面，被上訴人何時在支票上背 書其不清楚，上訴人並無証據証明被上訴人同意擔任保証人 ，為上訴人所不爭執（本院卷五五至五八頁）。上訴人主張 被上訴人應負宏霖企業行向其借款之保証人，依上開說明， 已非可採。上訴人以劉焜榮（被上訴人乙○○之配偶，劉順 仁之子）與友人童正禮於91年12月中旬，曾至其住處，劉焜 榮向其稱：丁○○及戊○○持向上訴人借款之支票，係由劉 焜榮簽發，並表明丁○○及戊○○與其互借票據，並有其他 支票已退票之關係，致乙○○之支票一併要退票，以減少其 損失，乙○○之支票亦於92年1 月3 日退票，主張不得以被 上訴人間彼此間債務不清償，而使其受損失，且劉焜榮向其 說明簽發支票之緣由，並表示願代乙○○及劉順仁清償，足 見被上訴人已知宏霖企業行向上訴人借款之情事，並有支票 可參（本院卷六四頁、八五至八六頁）。但即使上訴人主張 丁○○與劉焜榮有互換票使用之情事及被上訴人知悉宏霖企 業行向上訴人借款之情事，劉焜榮願代乙○○及劉順仁清償
等情為真實。依上開判例意旨，亦不能只因被上訴人在支票 上背書，即令渠等負民事上保証之責任。上訴人主張其為確 保債權，由原法院核發92年度裁全字第101 號假扣押裁定， 其亦持之聲請假扣押劉順仁對第三人台灣省高雄農田水利會 之債權，並由原法院於92年1 月15日以92年度執全字第137 號核發執行命令，劉順仁並未聲明異議，且被上訴人以前曾 以相同方式向上訴人借款，支票均有兌現，故被上訴人上開 行為，已隱有保証之意思，並有裁定、執行命令可參（本院 卷一一九頁、一四二至一四三頁）。惟保証契約之成立，需 當事人有成立保証契約之主觀意思表示合致，為其構成要件 。本件丁○○交付附表所示支票時，支票已完成背書，上訴 人未與被上訴人（借款之丁○○除外）等見面，雙方就保証 契約之成立，尚無意思表示之合致可言，上訴人上開主張， 乃其主觀臆測之詞，尚不能以劉順仁或劉焜榮有上開行為， 即可推定兩造間已有成立保証契約之意思合致，上訴人之主 張，核非可採。
六、從而，上訴人依保証之法律關係請求被上訴人給付，為無理 由。原法院判決駁回上訴人之請求，於法尚無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。兩造 其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，均併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項、第449 條1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 3 月 9 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 李炫德
本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日 書 記 官 吳福連
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