臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上易字第175號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
上列三人共同
訴訟代理人 唐國盛律師
己○○
被上訴 人 重豪建設開發有限公司
法定代理人 戊○○
被上訴 人 丁○○
上列二人共同
訴訟代理人 石繼志律師
邱超偉律師
上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於民國93年5 月19
日臺灣高雄地方法院93年度訴字第444 號第一審判決提起上訴，
並擴張應受判決事項之聲明，本院於民國94年3 月8 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人重豪建設開發有限公司於上訴人將建號一四六八號門牌號碼高雄市○○區○○路二一號地下一層之八，以八一年三專字第二五一六００號收件所設定抵押權人台灣土地銀行股份有限公司，擔保本金最高限額新台幣貳佰貳拾貳萬元之抵押權塗銷，並將所有權全部（含建號一五五號即共同使用部分應有部分一萬分之六十）移轉登記與重豪建設開發有限公司之同時，應給付上訴人新台幣肆拾壹萬元，及自民國八十二年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人丁○○於上訴人將坐落高雄市○○區○○段四七一號所有權應有部分十萬分之五四所設定同前項之抵押權塗銷，並將該所有權移轉登記丁○○之同時，應給付上訴人新台幣玖拾伍萬元，及自民國八十二年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人重豪建設開發有限公司十分之三、丁○○負擔十分之七。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人甲○○、丙○○、乙○○之被繼承 人李洪秀美（於民國91年10月26日死亡）生前於78年3 月28 日以新台幣（下同）61萬元向被上訴人重豪建設開發有限公 司（下稱重豪公司）買受其興建之「國家公園大亨消費廣場 」地下室一樓精品店編號Ａ9 房屋（現門牌編號為高雄市○
○區○○路21號地下1 樓之8 ，下稱系爭房屋）及以246 萬 元向被上訴人丁○○購買上開建物坐落之基地（即高雄市○ ○區○○段第471 號土地應有部分10萬分之54，下稱系爭土 地），並已分別繳納房屋價款26萬元及土地價款94萬元。惟 重豪公司所興建完成之系爭房屋竟有隔間牆面材料未依約建 造、購物走道寬度縮減三分之一、公共面積遭他人占用、主 建物坪數短少等使系爭房屋為精品名店之預定效用無法達成 ，交換價值亦受影響之重大瑕疵，經李洪秀美多次催告修補 均未獲置理，自得為同時履行之抗辯而拒付價金，然被上訴 人卻於82年11月間以李洪秀美未依約繳款為由解除契約，顯 無所據。又伊等於繼承後已於93年2 月18日以被上訴人違約 為由解除契約，並請求返還已繳價款，爰依民法第259 條或 第360 、232 條或契約第20條約定，聲明求為擇一判令重豪 公司於伊等於移轉系爭房屋所有權登記之同時應給付26萬元 ，丁○○於伊等移轉系爭土地所有權登記之同時應給付94萬 元，並均加計自82年3 月3 日起算之法定遲延利息。二、被上訴人則以：伊等於興建完成後，於81年9 月間即已將系 爭房地分別辦理移轉登記與李洪秀美，並於同年10月間起即 多次發函通知繳交尾款及辦理交屋，李洪秀美雖表示系爭房 屋有瑕疵請求修補，但並未就價金部分主張同時履行抗辯或 解除契約，伊等於82年11月9 日已以未依約繳款為由解除契 約，當已合法發生解約效力，上訴人嗣後再為解約或稱可合 意解約，均不足採，況系爭房屋雖有上訴人主張之瑕疵，但 尚不足以達解約程度，且上訴人為解約時已逾6 個月之除斥 期間，其主張已合法解約，亦屬無據。又系爭房地上現有台 灣土地銀行之抵押權登記，故上訴人縱得請求返還價金，亦 應先行塗銷該登記等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人提起上訴，並擴張 應受判決事項之聲明請求重豪公司再給付房屋買賣部分之違 約金15萬元，丁○○再給付土地買賣部分之違約金1 萬元， 而於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡重豪公司於上訴人於移轉 系爭房屋所有權登記之同時應給付上訴人41萬元，丁○○於 伊等移轉系爭土地所有權登記之同時應給付上訴人95萬元， 並均加計自82年3 月3 日起至清償日止，按年息5 ％計算之 利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則 於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔 。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⑴上訴人之被繼承人李洪秀美與被上訴人重豪公司、丁○○於
78年3 月28日就系爭房屋及土地訂有買賣契約，上訴人為合 法繼承人，有土地及房屋買賣契約書及
見原審卷第12～40、87、88頁）。
⑵李洪秀美已給付房屋價金26萬元，土地價金94萬元，並已於 81年9 月17日及23日分別辦理系爭房地之移轉登記完畢，且 系爭房地現以其名義為債務人兼義務人，設定本金最高限額 222 萬元之抵押權與台灣土地銀行，但該行並未撥款，有土 地及建物登記謄本在卷可稽，且經原審向台灣土地銀行查明 屬實（見原審卷第41～42、133 、134 頁）。 ⑶系爭房屋於興建完成後，有隔間牆面材料未依約建造、購物 走道寬度縮減、公共面積遭占用等瑕疵，並為被上訴人與購 買同大樓地下室他間精品店之李瑞霞間移轉所有權事件之確 定判決所認定，該訴訟並同時認定上開瑕疪已達可解約程度 ，且認定重豪公司應給付之違約金為15萬元，丁○○應給付 之違約金為1 萬元，有本院91年上更㈤字第37號及最高法院 91年台上字第1429號民事判決在卷可憑（見本院卷第9 ～31 頁）。
⑷被上訴人對收受上訴人82年11月26日第848 號存證信函及93 年2 月18日林春華律師函；上訴人對收受被上訴人82年3 月 3 日第1297號及82年11月9 日存證信函之事實，有各該存證 信函及律師函在卷可憑（見原審卷第44、46、47頁）。 ㈡爭執部分：
⑴上訴人於被上訴人催告繳交價金時，除主張有瑕疪請求修補 外，就價金部分是否已有行使同時履行抗辯之意思表示。 ⑵被上訴人之解約是否合法。
⑶上訴人之解約是否合法（含瑕疪是否達到可解約程度及解約 時是否已逾6 個月之除斥期間）。
五、上訴人於被上訴人催告繳交價金時，除主張有瑕疪請求修補 外，就價金部分是否已有行使同時履行抗辯之意思表示部分 。
㈠經查，李洪秀美於收受被上訴人82年3 月3 日高雄郵局第12 97號存信證函所為催告繳納尾款及銀行貸款後，即於同年月 27日以鳳山23支局第215 號存信函復稱其所委託之「大亨世 界經營發展策進會」曾就交屋及輔導開幕事宜多次與被上訴 人協商，而未獲善意回應，請速派員與策進會代表協商交屋 及輔導開幕事宜，而該策進會則先後82年4 月19日以岡山郵 局第70號存證信函復稱「有關經營計劃不夠詳實、公共硬體 一步書面協議後，立即辦理交屋手續。」及於同年10月30日 再以同郵局第343 號存證信函復稱「經檢視建物現場發現三 處門大廳及走道寬度均與合約圖說不符，請貴公司按合約圖
說改正後，本策進會全體業主即當依約辦理交屋事宜。」（ 見本院卷第76、77頁），則依其意旨觀之，顯在爭執系爭房 屋有未依圖說施工之瑕疪而請求改善，並表示願在改善後， 依約辦理交屋事宜，此項文義雖未明白以行使同時履行抗辯 之字句表示，但解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得 拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定，而以當時系爭房 房屋確存有瑕疪，且李洪秀美等買受人對瑕疪均一再要求修 補始願交屋之情狀，其就被上訴人所為催告給付價金之回應 ，復係表明在修補後即願依約辦理交屋事宜，則探究上開回 函之真意，應係在於請被上訴人先為改善瑕疪，而願於瑕疪 改善後辦理交屋，參以交屋時應繳清尾款及銀行貸款，為兩 造間買賣契約所約定，則策進會上開存證信函之內容，顯已 有行使同時履行抗辯之意思。
㈡再者，被上訴人於82年11月9 日向李洪秀美為解約意思表示 時，李洪秀美即於同年月26日以鳳山23支局第848 號存證信 函復稱「因貴公司未按合約圖說施工，至今仍未改正。本人 全權委託之「大亨世界經營發展策進會」，曾分別82年4 月 19日及10月30日函告貴公司，策進會全體業主均極具交屋誠 意，並指明大亨世界地下一樓商場公共設施出入門大廳寬度 與合約圖說不符，請貴公司按合約圖說改正後，本人即依約 辦理交屋。貴公司片面聲明解約，本人實礙難同意。」而策 進會亦於同年月21日以岡山郵局第370 號存證信函為相同內 容之函復，有各該存證信函在卷可憑，依此信函內容，對照 上開兩造間就系爭房屋之瑕疪爭議，李洪秀美在受被上訴人 催告給付價金及解約意思表示時，顯有以瑕疪尚未改正，而 願於改正後依約履行其義務之意思，自與同時履行抗辯之意 旨相同，則上訴人主張其除請求改善瑕疪外，尚有主張就價 金之給付於瑕疪尚未改善前為同時履行之抗辯，即可採信， 被上訴人抗辯上訴人僅係主張瑕疪修補而未為同時履行之抗 辯，自不足採。
六、被上訴人之解約是否合法部分。
㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，固為民 法第254 條所明定，然當事人之一方享有同時履行抗辯權者 ，依同法第264 條第1 項規定，既可在他方當事人未為對待 給付前，拒絕自己給付，而免受遲延給付之不利益，則於行 使該抗辯權後，即非處於遲延給付之狀態，他方當事人所為 之催告，即不合法，縱再為解約之意思表示，亦不發生其效 力。次按「出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買 受人得類推適用民法第262 條第2 項規定請求損害賠償；或
類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法 第264 條規定之適用。」亦有最高法院77年度第7 次民事庭 會議決議㈠可供參酌。
㈡本件兩造就系爭房屋於興建完成後，有隔間牆面材料未依約 建造、購物走道寬度縮減、公共面積遭占用等瑕疵，雖為被 上訴人所否認，但該瑕疪確屬存在，並為被上訴人與購買同 大樓地下室他間精品店之李瑞霞間移轉所有權事件之確定判 決所認定，該訴訟並同時認定被上訴人已拒絕修補（詳後述 ），有本院91年上更㈤字第37號及最高法院91年台上字第 1429號民事判決在卷可憑，而李洪秀美就上開瑕疪曾請求修 補改正，已如前述，並為被上訴人所不爭執，則依上開決議 意旨，自得行使同時履行抗辯之權利。又被上訴人向李洪秀 美為繳納價金之催告後，李洪秀美已為同時履行之抗辯，並 於被上訴人解約時再為爭執，而買受人就買賣標的物之瑕疪 ，在未經修補前，既得主張同時履行抗辯，則李洪秀美所為 之同時履行抗辯，應屬合法，被上訴人所為解約之意思表示 ，自不發生其效力。
七、上訴人之解約是否合法部分（含瑕疪是否達到可解約程度及 解約時是否已逾6 個月之除斥期間）。
㈠按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之 重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然 違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原 判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆 不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。 」最高法院84 年 台上字第2530號判決意旨闡釋甚明，此項 民事訴訟法上誠信原則之適用，依上開判決意旨，雖以「同 一當事人」為其前提要件，但如前一訴訟就某項事實之判斷 認定，與後一訴訟之所欲判斷認定之事實完全相同，而此項 客觀存在之事實狀態，在後一訴訟時並未有任何之變更，且 後訴訟之當事人並援引為訴訟重要爭點之論據時，除有該判 斷係違背法令或有新訴訟資料足以推翻上開判斷外，前後兩 訴訟相同一造之當事人，即應受該判斷之拘束，而後一訴訟 之他造當事人如亦援引該爭點判斷之論據時，亦應同受拘束 ，以確保裁判之安定性及公信力，並符合相同事實應有相同 效果之法律感情之原則，及合理使用司法資源之訴訟經濟之 目的。
㈡本件上訴人主張系爭房地有隔間牆面未依約建造、購物走道 寬度縮減三分之一及公共面積遭他人占用等瑕疵，係表明援 用被上訴人與李瑞霞間之訴訟資料（本院91年上更㈤字第37
號全卷，下稱另案），而被上訴人雖否認有上開瑕疪。然查 ，上開瑕疪中之⑴隔間牆面部分：因施工完成之系爭房屋， 其隔間完全係以水泥及磚牆砌成，上層並未採用契約所約定 之鋁框強化玻璃，業於另案訴訟中經法院履勘現場查明屬實 ，並為兩造所不爭執，而重豪公司所辯係因建築主管機關不 准以強化玻璃為隔間，非可歸責於伊等語，亦經以該建築方 式及建材用品係重豪公司提出要約而由買受人為承諾，重豪 公司於提出要約之初，即應瞭解該興建方式及建材用品是否 合於法規要求，其未為此項注意且未經買受人同意即行施工 ，自屬可歸責；另上開瑕疪雖財團法人台灣經濟技術研究所 鑑定研究報告認為應無功能性價值減損之情事，然亦經以本 件買賣契約在訂約時，即表明係供精品名店使用，以強化玻 璃加以隔間，可造成空間寬廣之視野效果，與全部採磚造之 封閉空間不同，自會影響店面之美觀及顧客消費之意願，而 認該瑕疪已減損系爭房地作為精品名店預定之效用。就⑵購 物走道寬度縮減部分：因買賣契約在標示「十一米出入大門 廳」之處，係指電扶梯前走道之寬度，而該電扶梯前之走道 寬度，其柱邊至柱邊淨寬為10.4公尺，柱心至柱心寬11.31 公尺之事實，業經另案訴訟中會同地政機關派員履勘現場查 明屬實，而重豪公司所辯該11米寬度應以兩邊柱心至柱心之 距離為準等語，亦經以該處既為走道，就一般經驗法則而言 ，應係以顧客行人可通行之寬度為據，較為合理，而認定有 未依約施工之瑕疪。又「精品街大門廳」之出入大門口有二 處，其淨寬分別為3.84公尺及6.99公尺，而樓梯面淨寬則為 3.01公尺，均與契約約定之8 公尺之寬度相距甚多；另「美 食大門廳」之出入大門口亦有二處，淨寬由柱邊至柱邊僅為 6.82公尺及7.11公尺，而走道寬度為5.94公尺，亦有不足約 定8 公尺之寬度，而認定有寬度不足約定之瑕疪。另就⑶公 共面積遭占用部分：因公共設施中部分電梯走道已遭堵塞而 不能使用，業經另案訴訟中勘驗明確，而該部分至今仍未能 排除，亦為重豪公司所不否認，而重豪公司抗辯係訴外人吳 森發所為，不可歸責於伊等語，亦經以重豪公司既為系爭房 屋之出賣人，自應提出未遭第三人占用之狀態交付與買受人 ，始符合其出賣人之義務，且本件買賣契約自78年簽約迄今 已十餘年，重豪公司均未拆除該木板牆，而認定重豪公司對 於此部分之瑕疵並未補正。此有本院91年上更㈤字第37號民 事判決在卷可稽，並為兩造所不爭執。
㈢又所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害， 與解除契約對出賣人所生之損害，有失公平而言。經查： ⑴系爭房屋既有前開各項瑕疵，且其中商店隔間牆之材質，與
店面之美觀有關，玻璃之材質與水泥磚牆之材質，就外觀及 裝潢均有不同之感受。而11米出入大門廳部分，其實際供通 行之寬度為10.4公尺，精品名店街8 米出入大門廳之門口淨 寬僅為3.84公尺、走道寬為6.99公尺，美食大排檔8 米出入 大門廳之二處出入口分別6.82公尺及7.11公尺、走道寬5.94 公尺，與所約定之11米及8 米寬度，已有相當之減縮及差距 ，並足以影響購物環境及消費者之感觀，雖商場人潮之多寡 ，或多或少繫於整個區域之商機是否蓬勃，但此係經營上之 不確定因素，尚難執為上開瑕疪並非重大，而不足以影響契 約預定效用之論據。
⑵再者，本件兩造均不否認系爭房屋係地下商場整體規劃之一 部分，該地下商場共分四區，即精品名店、兒童遊樂場、美 食大排擋、生鮮超級市場，且兩造並約定承購戶未來經營之 營業項目需依分區使用原則營業，不得作他項用途，顯見契 約預定之效力即在於使系爭屋得在適合精品名店之商場營業 為其經濟目的，此項目的既與商店之建材（凸顯其精緻性） 及商場之整體規劃（凸顯其規模及空間感），有密切之關聯 ，上開瑕疪應已達使本件契約之預定效用有重大欠缺之程度 ，應可認已達得為解約之程度。又上訴人如未能解約，將續 行繳納價金，而取得不符契約約定及預定效用之房屋，就訂 約之目的而言，顯然喪失其支付價金之對價，則其所受之損 害，自得以所應支付之全部價金（含已付及未付）307 萬元 ，為認定之準據。而被上訴人如因此項契約之解除，雖需承 擔再行出售之管銷費用，及房地產因經不景氣所減損之交易 價值，但瑕疪既係可歸責於重豪公司之事由致無從履行，有 關重行出售之管銷費用或房地產之在交易價值上之減損，某 種程度上即應由重豪公司承擔其風險，而不得執為所受損害 計算之依據，故經斟酌結果，上訴人因該瑕疪所受之損害， 顯較被上訴人解約所受之損害為大，上訴人之解約並無顯失 公平之情形，應認上訴人得因上開瑕疪而享有解除契約之權 利。
㈣另案就上開瑕疪及得否解約之認定，既經列為重要之爭點而 本於被上訴人之辯論後為判斷認定，且被上訴人於本件審理 中亦未舉證說明該判斷係違背法令或有新訴訟資料足以推翻 上開判斷外，而此項客觀存在之事實狀態，既無變更，上訴 人復主張援引為本件之論據，則依上開說明，兩造即應受上 判斷之拘束，就此而言，上訴人主張系爭房屋有上述瑕疪， 且已達足以解約之程度，自堪採信，被上訴人抗辯無瑕疪存 在及縱認存在，亦不足達解約程度，尚難採信。又依民法第 359 條規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責
者，除依其情形，解除契約顯失公平者外，買受人得解除其 契約，則上訴人據此主張其得解除系爭買賣契約，即屬有據 。
㈤至被上訴人雖抗辯依民法第365 條規定，買受人因物有瑕疵 ，而得解除契約者，其解除權，於買受人依第356 條規定為 通知後6 個月間不行使而消滅。本件上訴人遲至起訴前之93 年2 月間始為解約，顯已逾該除斥期間，然上開條文所稱之 除斥期間，其權利之行使係以受領買賣標的物之交付時起算 ，此從第356 條條文中規定「從速檢查其所【受領】之物」 之文義觀之即明，而本件系爭房地因有上開瑕疪致上訴人始 終不願受領，並一再表示於修補後即願辦理交屋等情，亦如 前述，則上訴人既未受領系爭房屋，其除斥期間自無從起算 ，更無逾期未行使而消滅之問題，被上訴人上開抗辯，尚有 誤解，自難採信。
八、兩造雖就土地及房屋分別訂立契約，然從房屋買賣契約書第 17條約定「買賣標的物建築完工後，甲方（指李洪秀美）應 完全履行本契約及連帶之預定土地買賣契約書所訂義務後， 乙方（指重豪公司）始有移轉所有權給甲方及通知甲方點收 房屋之義務。」第20條約定「甲方違反本契約或連帶之預定 土地買賣契約時，同意由乙方沒收已繳付之全部款項，作為 違約賠償金。」而在土地買賣契約書第13條及第15條，亦有 相同文義之約定觀之，可見本件土地與房屋買賣契約之權利 義務，均需同時履行，其違約時之情形亦同，且兩造間買賣 系爭房地，係同時訂約，就其經濟目的而言，亦不可能僅履 行其中一部分，而使土地與房屋分離之結果，故縱本件之瑕 疪僅存在於房屋部分，土地之出賣人丁○○亦不得單獨行使 其請求給付價金之權利，而仍應受房屋部分瑕疪之限制。九、又依兩造之房屋買賣契約書第15條第2 款及土地買賣契約書 第20條第2 款約定，如被上訴人有違約時，應支付與實收款 項相等金額之違約金與李瑞霞，而李洪秀美已分別支付重豪 公司及丁○○26萬元及94萬元，此為兩造所不爭執，而本件 兩造間之契約既係因可歸責於重豪公司之事由而解除，則上 訴人依此約定請求被上訴人給付違約金，即屬有據。惟約定 之違約金過高者，法院得減至相當之金額，為民法第252 條 所明定，而酌減違約金時，應斟酌一般客觀事實、社會經濟 狀況、當事人所受損害及債務人能履債務時，債權人所得享 受之一切利益為依據，亦有最高法院49年台上字第807 號、 51年台上字第19號判例意旨可供參酌。本件上訴人雖因系爭 房屋有上開瑕疪而得解約，但其原先購買系爭房屋之目的， 係在經營商瑒，此項經營商場盈虧之風險，係屬客觀不確定
之因素，尚難採為認定所受利益之依據，且瑕疪係因重豪公 司之未依約履行所致，與丁○○出售土地與李洪秀美部分， 並無關聯，僅因契約之性質致需一併解除。本院斟酌上開情 狀，認上訴人所可請求之違約金，如依契約約定之方式（即 以已付價款之金額26萬元及94萬元為據），尚屬過高。又上 訴人就房屋之交付使用，除用以經營商場外，並無其他特別 使用之情形，故在重豪公司部分，認以15萬元為相當，而就 丁○○部分，則以1 萬元為相當，上訴人此部分主張之數額 ，尚屬相當，應予准許。
十、依上所述，本件兩造間之房地買賣契約，雖經被上訴人催告 李洪秀美給付價金，但因系爭房屋確有隔間牆面未依約建造 、購物走道寬度縮減不足及公共設施面積遭他人占用等瑕疵 ，而李洪秀美已表明在未經修補前，就價金之給付行使同時 履行之抗辯，則被上訴人所為解約自不合法。又上開瑕疪已 達可解約之程度，則上訴人在被上訴人無修補意願後據以解 約，即屬有據。另就被上訴人因違約而應給付之違約金部分 ，經斟酌結果，認重豪公司部分以15萬元，丁○○部分以1 萬元為適當。從而，上訴人本於解約後之法律關係及契約所 訂違約金之約定，請求重豪公司及丁○○分別返還已付價金 26萬元、94萬元及給付違約金15萬元及1 萬元，合計重豪公 司部分41萬元，丁○○部分95萬元，及均自82年3 月3 日起 至清償日，按年息5 ％計算之利息，即有理由。又按契約解 除，雙方互負回復原狀之義務，為民法第259 條所明定，此 項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他 方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。本件兩造間之買賣 契約既經上訴人合法解除，則上訴人於聲明中自行表示願於 將系爭房地分別移轉登記與被上訴人之同時，被上訴人始為 上開款項之給付，即與法律規定相符，應予准許。、又被上訴人另抗辯若其有返還價金等義務，因系爭房地設定 有抵押權，上訴人亦應先行塗銷等語。經查，系爭房地上現 有以李洪秀美名義為債務人兼義務人，設定本金最高限額 222 萬元之抵押權與台灣土地銀行，但該行並未撥款，有土 地及建物登記謄本在卷可稽，且經原審向台灣土地銀行查明 屬實，而系爭房地在移轉登記與李洪秀美前，並無任何抵押 權之登記，復為上訴人所不執，則上訴人之回復原狀義務， 自應包括將系爭房地之抵押權塗銷，回復為未移轉登記前之 狀態，始與回復原狀之意旨相符，故被上訴人抗辯上訴人應 先行塗銷該抵押權登記，即屬有據。至塗銷該抵押權雖應經 抵押權人之同意，然此為上訴人應履行之義務，自應由其逕 行與抵押權人協議，取得抵押權人之同意為塗銷，此與買賣
標的物上有第三人之抵押權，而出賣人應負權利瑕疪擔保責 任，將該抵押權塗銷以履行其義務之情形相同，則上訴人請 求被上訴人返還價金及給付違約金之同時履行要件，除移轉 登記外，自尚應包括塗銷抵押權登記，併予說明。、綜上所述，本件上訴人本於繼承、解約後之法律關係及契約 約定，請求被上訴人返還價金及給付違約金，除在同時履行 抗辯部分，應增加塗銷抵押權之要件外，均有理由。原審為 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並改判如 主文第二、三項所示。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
書 記 官 林明威
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