臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度重上字第83號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林華山律師
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 許再定律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國92年7 月24
日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第203 號第一審判決提起上訴
，本院於94年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造與訴外人鄭陳素真、謝鄭秋霞於民 國77年間共同出資購買坐落高雄縣仁武鄉○○段729 號土地 （以下簡稱系爭729 號土地）、同段731 號土地（以下簡稱 731 號土地）、同段732 號土地（以下簡稱732 號土地）、 同段743 號土地（以下簡稱743 號土地）及同段744 號土地 （以下簡稱744 號土地），因受當時土地法第30 條 私有農 地不得移轉為共有之規定限制，無法登記為共有，遂於79年 9 月27日簽訂「共同購買土地同意書」（以下簡稱系爭同意 書），約定出資人各單獨為上開五筆土地之登記名義人，非 經全體共有人之同意，不得擅自處分或設定負擔，鄭陳素真 之出資比例為百分之三十、謝鄭秋霞之出資比例為百分之二 十、兩造之出資比例各為百分之二十五。嗣其中系爭729 號 土地登記在上訴人名下，743 號土地登記在被上訴人名下， 731 號土地及744 號土地登記在鄭陳素真名下，732 號土地 登記在謝鄭秋霞名下。上開土地法之規定已於89 年1月26日 刪除，且上訴人未經被上訴人、鄭陳素真、謝鄭秋霞之同意 ，於81年6 月18日將系爭729 號土地設定抵押權予高雄縣鳳 山市農會（以下簡稱鳳山市農會），向鳳山市農會借款，已 違反系爭同意書之約定，故被上訴人以起訴狀繕本之送達終 止兩造間之借名登記契約，契約終止後，被上訴人自得以先 位聲明請求上訴人將系爭729 號土地之應有部分百分之二十 五返還登記予被上訴人。又因上訴人向鳳山市農會借款未依 約清償，經鳳山市農會〔嗣鳳山市農會之信用部讓與中國農 民銀行股份有限公（以下簡稱農民銀行）〕聲請拍賣系爭 729 號土地，上訴人恐無法將系爭729 號土地之應有部分百 分之二十五登記予被上訴人，依系爭729 號土地之公告現值 每平方公尺新台幣（下同）5,500 元計算，被上訴人受有 12,357,125元之損害（5,500 元ｘ8987平方公尺x25%=12,35
7,125 元），故備位聲明請求上訴人賠償12,357,125元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五 計算之利息等語。（原審判決上訴人應將系爭729 號土地之 應有部分百分之二十五返還登記予被上訴人）被上訴人於本 院聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人 負擔。
二、上訴人則以：系爭729 號、731 號、732 號、743 號及744 號等五筆土地係訴外人鄭富吉（上訴人之夫）、鄭金勝（被 上訴人之父）、鄭金標（鄭陳素真之夫）、謝智華（謝鄭秋 霞之夫）（以下簡稱鄭富吉等4 人）共同出資所購買，出資 比例分別為百分之二十五、百分之二十五、百分之三十及百 分之二十，並推由鄭金勝負責投資土地之開發、經營與買賣 事業，故上開五筆土地係鄭富吉等4 人之合夥財產而屬公同 共有，被上訴人非共同出資人，亦非上開系爭五筆土地之借 名登記委託人。因鄭富吉等4 人均無自耕農身分，依當時土 地法第30條規定，上開五筆土地無法移轉登記為鄭富吉等4 人共有，遂簽訂系爭同意書，約定以上訴人（即鄭富吉之妻 ）、被上訴人（即鄭金勝之子）及訴外人鄭陳素真（即鄭金 標之妻）、謝鄭秋霞（即謝智華之妻）為登記名義人，其中 系爭729 號土地登記在上訴人名下，是系爭同意書僅能證明 鄭富吉等4 人將上開系爭五筆土地借名登記在兩造及訴外人 鄭陳素真、謝鄭秋霞名下，尚不能證明兩造間有借名登記契 約之關係存在，縱認被上訴人係上開系爭五筆土地之借名登 記契約當事人，其終止借名登記關係亦應由全體借名登記契 約當事人共同為之，茲被上訴人單獨向上訴人為終止借名登 記契約之意思表示，於法不合，其先位請求上訴人將系爭72 9 號土地之應有部分百分之二十五返還登記予被上訴人，應 屬無據。又被上訴人非系爭729 號、731 號、732 號、743 號及744 號等五筆土地之共同出資人及借名登記契約當事人 ，顯非本件訴訟標的法律關係之主體，無實施訴訟之權能， 何況上訴人係受全體合夥人共同委託而為系爭729 號土地之 登記名義人，應由全體合夥人共同訴訟始為合法，故被上訴 人單獨提起本件訴訟，顯係當事人不適格。再者，被上訴人 雖將系爭729 號土地設定最高限額24,000,000元之抵押權予 鳳山市農會，惟上訴人僅借款15,000,000元，且系爭729 號 土地尚未拍定，被上訴人尚未受有任何損害，其備位請求上 訴人賠償12,357,125元及其利息，亦屬無據等語置辯。上訴 聲明求為判決：㈠原判決除駁回假執行之聲請外，其餘均廢 棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二 審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：（一）系爭同意書係真正，依系爭同意書 約定，系爭729 號土地登記為上訴人名義，743 號土地登記 為被上訴人名義，731 號、744 號土地登記為鄭陳素真名義 ，732 號土地登記為謝鄭秋霞名義。（二）被上訴人與訴外 人鄭陳素真於91年10月31日在原審法院（90年度重訴字第22 1 號）成立訴訟上和解，鄭陳素真同意移轉731 號、744 號 土地之應有部分各百分之二十五予被上訴人，且被上訴人同 意移轉743 號土地之應有部分百分之三十予鄭陳素真，並有 和解筆錄在卷可稽（見原審卷第31、32頁）。（三）訴外人 謝鄭秋霞及其夫謝智華因持732 號土地向高雄縣鳥松鄉農會 （嗣高雄縣鳥松鄉農會之信用部業務讓與農民銀行）扺押借 款，未能依約清償而遭農民銀行聲請法院拍賣732 號土地， 被上訴人因而訴請謝鄭秋霞及謝智華連帶賠償6,000,000 元 ，經原審以90年度重訴字第1031號判決謝鄭秋霞及謝智華應 連帶賠償3,188,625 元及其利息確定，有該判決書在卷可參 （見原審卷第33至42頁）。（四）系爭729 號土地業據上訴 人及其夫鄭富吉持向鳳山市農會設定扺押權借款，因上訴人 及鄭富吉未依約繳納本息，致鳳山市農會向法院聲請查封拍 賣系爭729 號土地，因特別拍賣無人應買，原審法院民事執 行處於93年12月24日認視為撤回強制行而塗銷查封登記，有 原審法院民事執行處函影本在卷可參（見本院卷第100 、10 1 頁）。
四、兩造爭執事項：（一）被上訴人提起本件訴訟是否當事人不 適格？（二）簽立系爭同意書之當事人係上訴人、被上訴人 、鄭陳素真、謝鄭秋霞等4 人抑鄭富吉等4 人？（三）系爭 729 號、731 號、732 號、743 號及744 號等五筆土地是否 為合夥財產？（四）被上訴人能否單獨對上訴人終止借名登 記契約？茲分述如下：
（一）被上訴人提起本件訴訟是否當事人不適格？ 按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施 訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴 訟標的之關係定之。倘被上訴人主張其為訴訟標的法律關 係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主 體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否 確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問 題，非為當事人適格之欠缺。（有最高法院八十六年度台 上字第一六號判決可資參照）。查，本件被上訴人主張其 係系爭729 號、731 號、732 號、743 號及744 號等五筆 土地之共同出資人之一，亦為系爭同意書之當事人，其向 上訴人為終止借名登記契約之意思表示後，對上訴人有回
復原狀請求權，上訴人係回復原狀之義務人，則被上訴人 對上訴人提起本件訴訟，其當事人即為適格，至被上訴人 是否為出資人及系爭同意書之當事人，乃訴訟標的法律關 係在實體上有無理由之問題，與當事人適格與否無關，是 上訴人主張被上訴人非本件訴訟標的法律關係之主體，無 實施訴訟之權能，何況上訴人係受全體合夥人共同委託而 為系爭729 號土地之登記名義人，應由全體合夥人共同訴 訟始為合法，故被上訴人單獨提起本件訴訟，顯係當事人 不適格云云，不足採信。
（二）簽立系爭同意書之當事人係上訴人、被上訴人、鄭陳素真 、謝鄭秋霞等4 人抑鄭富吉等4 人？
查，系爭同意書記載：「立同意書人鄭金勝（乙○○）、 鄭陳素真、鄭富吉（甲○○）、謝鄭秋霞等共同出資承買 土地．．．，因受法令限制無法登記為共有，特推乙○○ 、鄭陳素真、甲○○、謝鄭秋霞為登記名義權利人，嗣後 對於該土地非經全體共有之同意不得擅自處分或設定負擔 ．．．。持有百分之三十同意書人：鄭陳素真代理人：鄭 金標、持有百分之二十同意書人：謝鄭秋霞代理人：謝智 華、持有百分之二十五同意書人：甲○○代理人：鄭富吉 、持有百分之二十五同意書人：乙○○代理人：鄭金勝。 」等語，有兩造就其真正不爭執之系爭同意書在卷可稽（ 見原審卷第8 頁），依上開內容觀之，兩造及訴外人鄭陳 素真、謝鄭秋霞均係「共同出資人」，且在「同意書人」 項下簽名或蓋章、或由其代理人蓋章，而鄭富吉等4 人均 係在「代理人」項下簽名，上開五筆土地又依系爭同意書 之約定，分別單獨登記為兩造及鄭陳素真、謝鄭秋霞名義 ，已如前述，足認簽訂系爭同意書之當事人應係上訴人、 被上訴人及訴外人鄭陳素真、謝鄭秋霞，其等持有系爭72 9 號、731 號、732 號、743 號及744 號等五筆土地之應 有部分分別為百分之二十五、百分之二十五、百分之三十 、百分之二十，且就上開共同購買之系爭五筆土地互為借 名登記之委託人及受託人，鄭富吉等4 人均僅係其等之代 理人而已，兩造就系爭729 號土地已成立借名登記契約等 情，應堪認定。至於購買系爭729 號、731 號、732 號、 743 號及744 號等五筆土地之資金來源係兩造、鄭陳素真 、謝鄭秋霞等4 人所出抑鄭富吉等4 人所出，均無礙上開 關於系爭同意書當事人之認定，故上訴人主張上開系爭五 筆土地係鄭富吉等4 人共同出資所購買，被上訴人非共同 出資人，亦非上開系爭五筆土地之借名登記委託人，且系 爭同意書僅能證明鄭富吉等4 人將上開系爭五筆土地共同
借名登記在兩造及訴外人鄭陳素真、謝鄭秋霞名下，尚不 能證明兩造間有借名登記契約之關係存在云云，不足採信 。又證人即上訴人之夫鄭富吉於原審雖證稱：系爭同意書 上關於伊、鄭陳素真、鄭金標的簽名及住址係伊所簽，伊 係出資人而非代理人云云（見原審卷第63、64頁），然鄭 富吉當時既在場，且緊臨「同意書人：甲○○」次行之「 代理人」項下簽名，即表示其係上訴人之代理人，否則焉 需為如斯之記載及簽名，且證人鄭富吉係上訴人之夫，其 證詞不免偏頗，故尚難採為有利於上訴人之證據。（三）系爭729 號、731號、732號、743號及744號等五筆土地是 否為合夥財產？
上訴人主張系爭729 號、731 號、732 號、743 號及744 號等五筆土地係訴外人鄭富吉等4 人共同出資購買，並推 由鄭金勝負責投資土地之開發、經營與買賣事業，故上開 五筆土地係鄭富吉等4 人之合夥財產而屬公同共有，兩造 均係受託人云云，固據上訴人提出「烏林橋頭工程支出明 細」為證（見原審卷第54、55頁），惟為被上訴人所否認 。查，系爭729 號、731 號、732 號、743 號及744 號等 五筆土地係兩造及訴外人鄭陳素真、謝鄭秋霞等4 人共同 購買，已如前述，而上訴人所提出之「烏林橋頭工程支出 明細」並未經被上訴人簽名認可，依其所載內容觀之，亦 無法證明該明細所記載之支出與購買上開系爭五筆土地有 何關係，及上開系爭五筆地係鄭富吉等4 人之「合夥財產 」，此外，上訴人未能舉證證明兩造及訴外人鄭陳素真、 謝鄭秋霞等4 人間或鄭富吉等4 人間有互約出資經營共同 事業之契約存在，是尚難僅憑上開明細即認上開系爭五筆 土地係兩造、訴外人鄭陳素真、謝鄭秋霞等4 人或鄭富吉 等4 人之合夥財產，故上訴人之上開主張，顯屬無據。（四）被上訴人能否單獨對上訴人終止借名登記契約？ １．查，系爭同意書記載：「嗣後對於該土地非經全體共有之 同意不得擅自處分或設定負擔」等語，有該系爭同意書在 卷可證（見原審卷第8 頁），堪認屬實。次查，被上訴人 主張上訴人未經被上訴人、鄭陳素真、謝鄭秋霞之同意， 於81年6 月18日將系爭729 號土地設定抵押權予鳳山市農 會，向鳳山市農會借款，因上訴人及鄭富吉未依約繳納本 息，致鳳山市農會向法院聲請查封拍賣系爭729 號土地等 情，為上訴人所不爭執，亦堪認屬實，是上訴人未經被上 訴人、鄭陳素真、謝鄭秋霞之同意，即以系爭729 號土地 向鳳山市農會扺押借款，顯已違反系爭同意書之約定，被 上訴人自得以起訴狀繕本之送達向上訴人為終止借名登記
契約。
２．次查，上訴人、被上訴人及訴外人鄭陳素真、謝鄭秋霞就 其等所共同購買之系爭729 號、731 號、732 號、743 號 及744 號等五筆土地互為借名登記之委託人及受託人，且 就上開五筆土地之應有部分均分別為百分之二十五、百分 之二十五、百分之三十、百分之二十，已如前述，是其等 間並無不可分之法律關係存在，且系爭同意書就終止借名 登記契約並未約定需共同為之，參以被上訴人與訴外人鄭 陳素真於91年10月31日在原審法院（90年度重訴字第221 號）成立訴訟上和解，鄭陳素真同意移轉731 號、744 號 土地之應有部分各百分之二十五予被上訴人，且被上訴人 同意移轉743 號土地之應有部分百分之三十予鄭陳素真； 另訴外人謝鄭秋霞及其夫謝智華因持732 號土地向高雄縣 鳥松鄉農會扺押借款，未能依約清償而遭農民銀行聲請法 院拍賣732 號土地，被上訴人因而訴請謝鄭秋霞及謝智華 連帶賠償6,000,000 元，經原審以90年度重訴字第1031號 判決謝鄭秋霞及謝智華應連帶賠償3,188,625 元及其利息 確定，有該和解筆錄及判決書在卷可稽（見原審卷第31至 42頁），足見系爭同意書當事人終止借名登記契約並無需 由兩造及訴外人鄭陳素真、謝鄭秋霞共同為之，被上訴人 自得單獨向上訴人為終止借名登記契約。故上訴人主張縱 認被上訴人係上開系爭五筆土地之借名登記委託人，其終 止借名登記契約亦應由全體委託人共同為之，茲被上訴人 單獨為終止借名登記契約之意思表示，於法不合云云，亦 無足取。
３．再查，上訴人及鄭富吉未依約繳納本息，致鳳山市農會向 原審法院聲請查封拍賣系爭729 號土地，因特別拍賣無人 應買，原審法院民事執行處於93年12月24日認視為撤回強 制行而塗銷查封登記，有原審法院民事執行處函影本在卷 可參（見本院卷第100、101頁），且為兩造所不爭執，自 堪認屬實。是系爭同意書既已合法終止，且系爭729 號土 地之查封登記已塗銷，被上訴人請求上訴人移轉系爭729 號土地借名登記之應有部分百分之二十五，自屬有據。五、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將系爭729 號土地中借名 登記之應有部分百分之二十五返還登記予被上訴人，為有理 由，應予准許。是原審判決被上訴人勝訴，於法並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不 生影響，故不再一一論述。又上訴人要求傳訊證人鄭陳素真
、蔡湖、許猛夫、蘇文德等人係要證明系爭729 號、731 號 、732 號、743 號及744 號等五筆土地實際係何人出資購買 ，本院認出資人為誰並不影響系爭同意書當事人之認定〔見 上開四之（二）〕；又其請求傳訊證人鄭梅芳欲證明「烏林 橋頭工程支出明細」係真正，本院認縱為真正，該明細亦無 法證明系爭五筆地係鄭富吉等4 人之合夥財產〔見上開四之 （三）〕，故不予傳訊。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 30 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 徐文祥
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 3 月 30 日 書 記 官 呂明燕
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。