臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度原侵上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 曹智銘
選任辯護人 曾慶雲律師
陳惠美律師（辯論終結後解除委任）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度
原侵訴字第1 號，中華民國106 年4 月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第8882號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○為代號0000-000000 （民國〔下同〕89年生，真實姓 名年籍詳卷，下稱甲○）之友人0000-000000C（90年生，真 實姓名年籍詳卷，下稱乙女）、0000-000000D（87年生，真 實姓名年籍詳卷，下稱丙男）及0000-000000E（88年生，真 實姓名年籍詳卷，下稱丁男）等人之父。甲○及友人0000-0 00000B（88年生，真實姓名年籍詳卷，下稱戊女）因與乙女 、丙男、丁男熟識，遂於104 年8 月3 日至24日間，一同前 往高雄市遊玩，並均借宿在乙○○位在高雄市○○區○○路 0 巷0 ○00號之住所內。乙○○明知甲○甫國中畢業，竟基 於對於未成年人乘機猥褻之犯意，於104 年8 月中旬某日夜 間，在甲○等人均於前揭住處三樓房間就寢後，趁甲○因當 晚先前飲用酒類過量致茫醉而不能抗拒之際，在該房間內以 撫摸甲○胸部之方式為猥褻行為1 次既遂。嗣因甲○居住乙 ○○住處之期間內，曾遭乙女及丁男毆打，導致其聽力障礙 程度更為嚴重（此部分乙女所涉傷害部分，另由台灣高雄少 年及家事法院處理），甲○返回南投後不甘受辱，偕同友人 黃韋閎等人前往理論，並由黃韋閎等人出手毆打乙女，經甲 ○之學校主任賴志易及甲○之舅舅0000-000000A（姓名年籍 詳卷，下稱己男）等人深入詢問前因後果，甲○方吐露乙○ ○前揭猥褻行為，因而查悉上情。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條 至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款 、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別 法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示
之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第 1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第 12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片 或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級 或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第 6 條亦有明文。本案被告被訴對告訴人甲○為乘機猥褻犯行 ，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必 須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定， 對於甲○、己男（甲○之舅舅）予以隱匿，以免揭露被害人 身分。次按行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，除 前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以 識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保 障法第69條第2 項定有明文。查乙女、丙男、丁男、戊女雖 非本案被害人，但其等於案發時均為12歲以上未滿18歲之少 年，故本判決書如記載其姓名，有揭露足以識別其身分資訊 之虞，爰依上開規定不記載姓名，而分別以上開稱謂為之， 合先敘明。
二、證據能力之認定：
㈠證人甲○於警詢之陳述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人甲○於 警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，上訴人 即被告（下稱被告）及其辯護人既已爭執其證據能力，且證 人甲○嗣於原審作證之陳述與其於警詢之陳述，並無前後不 一致之情形，不符刑事訴訟法第159 條之2 規定之要件，自 應認證人甲○於警詢之陳述，無證據能力。
㈡戊女於檢察官偵訊所為之陳述，有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人戊女係以證人身分接受檢察官偵訊，檢察 官訊問前，已經檢察官告以證人具結之義務及偽證之處罰， 經證人戊女具詰後，始加予訊問（偵卷第34-37 頁），已足 以擔保其證詞之真實性，且查無證據足以證明證人戊女於檢 察官偵訊作證之陳述，有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，自應認戊女於檢察官偵訊時之陳述
，有證據能力。被告及其辯護人空言爭執證人戊女於偵訊時 陳述之證據能力，要非可採。
㈢末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證 據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明 文。查本判決除上揭所論述之傳聞證據外，其餘所引用屬於 傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、 被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見 本院卷第44頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據被告乙○○固坦承甲○與戊女曾於前揭期間至高雄找乙 女、丙男及丁男玩，期間甲○與乙女、丁男及戊女等一同居 住於上開處所3 樓房間，且甲○曾數次飲酒茫醉等情，惟矢 口否認有何乘機猥褻行為，其於原審辯稱：甲○茫醉時，其 有時會幫忙將甲○送回3 樓房間，可能會有肢體接觸，但除 此之外，其並沒有去撫摸甲○胸部；另外，甲○在高雄期間 ，其有時到3 樓房間，但目的係找丁男借用手機，而非去找 甲○云云。被告於本院之辯解及其辯護人辯護意旨略以：甲 ○證稱當時因為喝酒，所以頭很暈，沒有力氣推開被告；然 甲○雖無力氣推開被告，但為何不出聲斥責被告？再者，甲 ○自陳當時因為喝酒、頭很暈，核依一般常理，甲○甫國中 畢業，酒量應非甚佳，而其既有喝酒，且頭暈，則其身體感 覺應係遲緩，伊如何感覺到有人撫摸其胸部？雖戊女於原審 審理時結證稱：「其有一次睡覺時，有聽到腳步聲上樓，之 後看到被告躺在甲○旁邊，但因被告被甲○擋住，因此看不 到被告有無對甲○做何種行為。當天晚上甲○有喝酒，但其 不知道甲○喝了多少酒。」，然就甲○之證詞可知，甲○稱 其胸部遭被告撫摸當日除甲○外其他人都睡著了，故此與戊 女所述不符。則甲○與戊女所述應非同一日。甚且甲○並非 僅有喝酒一次，故如何認定甲○與戊女所述之日期為同一日 。是原判決於此有判決不備理由及違背證據法則之違法。又 原判決雖引被告傳給甲○之簡訊內容作為判決被告有罪理由 之一，然細繹該等簡訊之內容僅能看出被告對甲○有愛慕之
意，尚無法就該等簡訊之內容而認定被告有猥褻甲○之犯行 ，此原判決亦有違背證據法則之違法。又原判決以甲○與乙 女因傷害案件，協商和解過程中被告之「態度」作為判決依 據。然被告於該次和解程序中並未承認伊有侵害甲○之事實 。且和解協商之過程本即為雙方各自讓步，故於和解過程中 雙方當事人所有之陳述均不得作為判決之依據，更何況被告 並非當事人，準此原判決實亦有判決違背證據法則之違法等 語。
㈡經查：
⒈甲○為甫國中畢業，有聽力障礙之未成年人，其與戊女於10 4 年8 月3 日至24日間，共同至高雄地區遊玩，此段期間居 住於被告上開住處，由甲○、乙女、戊女及丁男住於該處3 樓房間，丙男則住2 樓或3 樓房間不定，被告則睡在1 樓客 廳；甲○至高雄時攜帶約1 萬餘元之現金，約1 星期左右花 用完畢；甲○於居住高雄期間，有數次飲酒喝醉情形，並曾 遭乙女及丁男毆打；甲○返回南投後，被告仍傳送簡訊予甲 ○詢問是否「願意做我的女朋友」；乙女嗣曾遭甲○之男友 黃韋閎及其友人挾怨毆打，經甲○及乙女2 人所就讀學校師 長介入協調，最後達成和解等情，業據被告供陳在卷（警卷 第1-3 背頁，偵卷第44-48 、92-93 背頁，原審卷第46-47 頁之不爭執事項），且經證人甲○於偵訊及原審、乙女於偵 訊及原審、丁男於偵訊及原審、戊女於偵訊及原審、賴志易 於偵訊及原審證述在卷（偵卷第23-30 、110-111 頁，第40 -43 頁，第98-103頁，第34-37 、108-111 背頁，第57-62 頁；原審卷第80-92 頁，第92背-99 頁，第106-112 頁，第 135-151 頁，第152-157 背頁），復有被告傳給甲○之簡訊 翻拍照片2 張、和解書1 份、甲○代號與真實姓名年籍對照 表、身心障礙證明等在卷可佐（警卷第26頁，偵卷第18背頁 ，偵卷證物存放袋），故此部分之事實，均堪認定。 ⒉又經證人甲○於原審審理時結證稱：當時大家在3 樓睡覺， 其他人都睡著了，其一個人睡在旁邊，當天有喝酒，被告自 己過來其旁邊，亂摸其胸部，當時因為喝酒所以頭很暈，沒 有力氣推開被告等語（原審卷第82背、83頁），核與證人戊 女於原審審理時結證稱：其有一次睡覺時，有聽到腳步聲上 樓，之後看到被告躺在甲○旁邊，但因為被告被甲○擋住， 因此看不到被告有無對甲○做何種行為，當時丁男已睡覺， 但其忘記乙女是否已經就寢；當天晚上甲○有喝酒，但其不 知道甲○喝了多少酒等語（原審卷第139-140 、147 背頁） ，所述大致相符，並有戊女當庭繪製當日夜間各人就寢位置 圖在卷可佐（原審卷第165 頁）。參以戊女曾與丁男交往，
業據戊女及丁男證述在卷（原審卷第110 背頁、第136 背頁 、第137 頁），被告為丁男之父親，且上開期間戊女係借住 在被告家中，戊女與被告之子丁男係交往中之男女朋友，衡 情應無誣陷其男友丁男的父親即被告之動機及可能，況倘戊 女係因基於與甲○友誼而欲附合甲○之指訴，幫助甲○誣陷 被告，亦斷不會只證稱僅看到被告躺在甲○身旁而已，而未 言及其曾目睹被告撫摸甲○或其他犯行，準此以觀，戊女證 述甲○酒醉躺在三樓床上時，伊有看到被告上來三樓躺在甲 ○身旁乙節，應非子虛，即證人戊女證稱有目睹被告於104 年8 月中旬某日夜間，在甲○因飲酒過量而酒醉就寢後，躺 臥於甲○身側之事實，應堪採信。再參諸被告於甲○離開高 雄之後，仍傳送內容為「記得為我保重身體天氣變化無常要 添加衣物知道嗎我會為你祈禱一切順利平安」、「對了上次 有關提到妳願意做我的女友嗎妳尚未回應不知妳的答案是什 麼可以告訴我嗎」、「妳很難決定嗎」、「洗好打給我」等 簡訊予甲○，此有翻拍之簡訊照片2 紙附卷可佐（警卷第26 頁），顯見被告在甲○南下住在其家期間，對於甲○產生愛 慕之意、內心萌生男女之情愫、想望與甲○成為男女朋友之 關係，且被告完全不顧及其與甲○間之年齡差距或輩份關係 ，而敢大擔向甲○傳訊息表白及示愛，衡酌上情，再徵諸戊 女證稱被告有趁甲○酒後茫醉無力反抗之際，無端躺臥於甲 ○身旁之特別情事，及參酌證人甲○非主動供出、更非為了 追訴被告刑責或要求被告賠償而談和解等目的，始供出本案 被猥褻之情節，而係在被學校主任追問何以找人去毆打乙女 之事時，始被動供出曾遭被告猥褻之情事，且於傷害事件談 和解現場，甲○亦未曾主動供出遭被告猥褻之事實，而係在 場協助之學校主任於雙方談和解一度破裂時，而向被告提及 甲○有向學校老師講出遭被告猥褻乙節，以上已據證人即學 校主任賴志易於偵訊及原審證述明確（偵卷第57-58 頁，原 審卷第152-157 頁），顯見證人甲○無誣告被告之動機與可 能，更無假藉遭被告猥褻為由而藉端勒索要脅被告和解及賠 償之情況，綜上各節情事，參互以觀，足認證人甲○指訴被 告乘其酒醉時，故意躺臥在其身旁，乘機撫摸其胸部乙節， 應非虛構，而堪採信。
⒊再者，證人即甲○就讀學校之學務主任賴志易於原審審理時 證稱：因甲○之友人黃韋閎率人毆打乙女，因此學校有介入 協調，協調共2 次，雙方開始協調時沒什麼交集，之後其有 向被告表示甲○曾指出遭被告性騷擾之事，被告當場雖然否 認，但態度迅即有所轉變，改為積極促成乙女之母親即其前 妻與甲○方面和解，並有相當大的配合度等語（原審卷第15
2-157 頁），核與在場之證人黃韋閎於偵查中證述被告於和 解現場曾有態度轉變之過程，悉相符合（偵卷第87-88 頁） ，復經被告自承：和解時己男有提到此事，其向己男解釋僅 因甲○酒醉而攙扶而已，但其有要求寫進和解書內等語（偵 卷第46頁）。被告雖於證人賴志易向其表示甲○曾在學校講 出被告有對甲○猥褻時，仍否認猥褻犯行，但其就乙女遭受 甲○友人毆打應如何解決一事，態度卻有客觀第三人均可明 顯察覺之轉變至明。惟衡諸常情，一般人若其兒女遭人毆打 成傷，於協調賠償事宜過程中，若又突遭對方無故指摘曾有 做出不名譽之猥褻行為時，其態度應深感無辜、情緒應該會 急轉為更加憤怒，以反擊對方無的放矢、貶損其名譽之無理 舉動，然觀被告之情緒反應，竟由原來之激動轉為冷靜，並 積極促成雙方和解，甚且在和解時，要求將自認未做之被指 訴猥褻甲○犯行寫入和解書裡，作為與傷害事件一併和解事 項，被告此種違反常情之反應，及處理原來傷害事件之重大 兩極化之態度改變，實啟人疑竇，綜合參酌本案非甲○主動 供出遭被告猥褻、且未先主動對被告提告、亦未以此為由要 求被告和解及賠償、被告於傷害事件和解現場聽聞學校主任 表示甲○曾向學校老師講出遭被告猥褻之事、被告聽聞後立 即改變和解態度並促成和解、要求於和解書寫入其未對甲○ 猥褻行為之事實等情，參互勾稽、引證，足認甲○指訴於事 實欄所載時地，其酒醉躺臥床上時遭被告猥褻乙節，信而有 徵，應堪採信。
⒋至於被告雖以其係要向丁男借用手機才會到上開住處的3 樓 ；且當時因甲○酒醉、其子女無法將甲○拉上3 樓房間，其 好心幫忙扶甲○上樓；及甲○雖稱遭猥褻，但未求救且未離 開其家，而主張其未有事實欄所載對甲○之猥褻行為云云。 惟查，甲○及戊女所指稱之上開時間，為大家幾乎均就寢之 夜間，被告縱因欲借用手機而至3 樓房間，但於見到丁男已 入睡，理應立即離去下樓，或應將丁男喚起表示要借用手機 ，衡情應不會在該處逗留，甚且還故意留宿、躺臥在甲○身 旁之怪異舉動。況戊女所目睹情景係被告躺在甲○之身旁， 而非躺在丁男之身旁，此已據上開戊女證詞明確，並有戊女 所繪房間內相關人員就寢躺臥位置圖可參，被告辯稱伊上三 樓係要向丁男借手機云云，已難採信。再查，甲○至高雄約 1 星期左右，其所攜帶之金錢即花用完畢，無力返回南投， 之後甲○回南投之車票為被告或其子所出資代購乙節，為被 告所不否認，復為證人甲○、乙女、丁男、戊女證述在卷（ 原審卷第83、97頁反面、第109 、141 、145 頁），是甲○ 於抵達被告住處後約一星期，即已無資力返回南投，僅能繼
續留宿在被告住處，而該處除被告外，乙女、丙男及丁男， 皆為被告之子女，戊女當時則為丁男之女友，均為與被告有 親誼及密切相關之人，以甲○尚未成年之年齡及當時之情況 而言，如其供出遭被告猥褻，應會擔心乙女、丁男、戊女等 人，可能會站在被告立場，而偏袒被告，對外求援或許會將 使自己陷入更不利之困境，況甲○為聽力障礙者，與他人溝 通本具一定障礙，依上情觀之，甲○在客觀上確實存有無法 立即離開被告住處及求助之窘境，故本件自不能以甲○遭被 告猥褻之後，不立即離開或求救，即逕推認被告並未對甲○ 為猥褻行為。又甲○所指訴者，係其於酒醉在床上遭被告乘 機猥褻，並非被告扶其上樓時有毛手毛腳情節，故被告以好 意攙扶酒醉的甲○上樓時，其手不慎碰觸到甲○胸部置辯， 顯與甲○指訴無涉。綜上各節所述，被告所辯，或與常情不 符，或與事實有所出入，而難以採信。
⒌按刑法第224 條之強制猥褻罪與同法第225 條第2 項之乘機 猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能 抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒 之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪 。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關 係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒 時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫 或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨 參照）。又同法第225 條第2 項乘機猥褻罪，係以對於男女 利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、 酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件， 所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等 情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降 低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗 拒之狀態而言。針對酒醉是否足認已達不能或不知抗拒而為 性交之程度，固應綜合各種客觀情狀以為判斷，惟僅需客觀 上足認被害人當時並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能 力即為已足，並不以必達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中 樞麻痺之程度為必要。查本案甲○當時已因喝酒茫醉、無法 自行走路上樓，而處於不能抗拒之狀態，已詳如前述，被告 雖違反其意願為上述猥褻行為，此一不能抗拒之狀態既非被 告另實施強制行為所致，自應該當乘機猥褻罪之客觀構成要 件。
㈢綜上各節所述，本件事證明確，被告乘機對甲○為猥褻之犯 行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
本件案發時，被告為成年人，而甲○係12歲以上未滿18歲之 少女，有卷附渠等年籍資料表在卷可參（偵卷證物存放袋內 ）。被告係成年人，對於未滿18歲之少年甲○，乘甲○飲用 酒類過量致茫醉而不能抗拒之際，以撫摸甲○胸部之方式為 猥褻行為1 次既遂，核被告所為，係犯成年人對少年故意犯 刑法第225 條第2 項乘機性交罪，應依兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。三、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段，刑法第225 條第2 項等規定，並審 酌被告明知甲○為未成年女子，且甲○具有聽力障礙，於借 住其家中期間，因飲酒過量而陷於不能抗拒之狀態，竟躺臥 甲○身旁乘機伸手撫摸甲○胸部加予猥褻，致使甲○身心受 創，顯然不尊重他人之身體及性自主權，惡性非輕，且其犯 後矢口否認犯行，及被告並無其他犯罪前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，及其學歷為高職肄業、經 濟狀況貧寒（警卷第1 頁）之智識程度、家庭經濟狀況等一 切具體情狀，量處有期徒刑壹年，以資懲戒。經核原判決認 事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪 ，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告被訴如起訴書犯罪事實欄一之㈠、㈡所載涉犯刑法第22 4 條之1 、第222 條第1 項第3 款之對身體障礙之人為強制 猥褻罪嫌部分，及如起訴書犯罪事實欄一之㈣所載涉犯刑法 第225 條第2 項之乘機猥褻罪嫌部分，業經原審判決確定， 自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 馬蕙梅