臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度軍上字第6號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因違反製造販賣軍火等案件，不服國防部高等軍事
法院高雄分院中華民國93年12月7 日93年高判字第183 號判決，
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。 理 由
一、原審判決略以：「被告甲○○與被告乙○○分別係海軍陸戰 隊司令部補保大隊補給中隊及陸軍摩步第298 旅第1 營第2 連一兵，2 人為朋友關係，因缺錢花用，遂起販賣改造槍枝 詐財之犯意聯絡，自92年4 月份起，由被告乙○○先在網路 網站刊登販賣槍枝、手機及家庭代工等廣告，藉以詐財得利 （詐欺部分由內政部警政署刑事警察局續行調查）後，並伺 機尋找可供販賣之槍枝或主要組成零件來源，緣被告甲○○ 於92年七、八月間某日（確定日期不詳），利用在該管左營 營區中興庫房擔任打掃公差時機，發現閒置於該庫房內，屬 海軍陸戰隊補保大隊補給中隊維修汰換，完成報廢程序之6 枝槍管，並利用休假離營之機會攜出藏置家中，繼而將此事 告知被告乙○○，並將其中3 枝槍管交給被告乙○○研究改 造，被告乙○○再利用先前於92年9 月2 日，向「雅虎國際 資訊股份有限公司」申請設立之「槍枝園地」、「愛槍者的 天堂」等2 個家族網站及電子郵件信箱，張貼販賣槍枝訊息 ，並在網站上留下其自網路跳蚤市場所購得之人頭帳戶（戶 名為：莊振廣，銀行：彰化銀行大順分行，帳號：00000000 000000號），以供人匯款，用以詐騙錢財。嗣民人劉坤南以 其女友吳秀月之名義向被告乙○○購買槍枝，並於92年9 月 22日及同年月30日，分別2 次匯款新台幣（下同）12萬元及 8 萬元至前述帳號內後，由被告乙○○將其中1 枝四五手槍 槍管，套裝在模型槍上，加以改造完成後，寄送吳秀月，所 得款項則由被告乙○○及甲○○2 人花用殆盡。因而撤銷國 防部南部地方軍事法院之判決，依想像競合犯及牽連犯關係 ，從一重改判論處被告甲○○、乙○○共同未經許可，販賣 軍用武器之主要組成零件罪刑，固非無見。
二、惟按有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，倘 若事實之認定與理由之說明不相一致，則構成軍事審判法第 197 條第14款規定之判決理由矛盾或理由不備之情形；又該
條第12款亦規定：已受請求之事項未予判決者，其判決當然 違背法令。又按實質上或裁判上一罪，於刑事訴訟法屬同一 案件，其訴訟法上係一個訟訴客體，無從分割，故其法律上 之事實關係仍屬一個，就一部起訴，其效力及於全部，法院 自應就全部於調查審理後為妥適之判決。
三、經查：
（一）國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官起訴書於犯罪事實 欄中記載：「乙○○、甲○○為朋友關係，因缺錢花用， 基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自92年4 月份起， 先在網路跳蚤市場之分類廣告－玩具市場網站刊登販賣槍 枝、手機及家庭代工等廣告藉以詐財得利（詐欺部分發交 內政部警政署刑事警察局續行調查中）後，於同年10月底 （確定日期不詳），因甲○○在該管左營營區中興庫房出 公差時，發現該管待鑑定報廢之國軍制式四五手槍槍管6 支置於庫房旁山坡地上無人收管，竟意圖為自己不法之所 有予以竊取，並利用休假離營之機會攜出藏置家中，繼將 此事告知乙○○，2 人食髓知味遂另起販賣改造槍枝『詐 財』之犯意聯絡，先將其中3 枝槍管交給乙○○研究改造 ，再由乙○○另設立『槍枝園地』及『愛槍者的天堂』家 族網站刊登販賣槍枝之廣告，且分由乙○○及黃柏嘉負責 接洽，嗣有1 名吳姓女子上網訂購，並利用乙○○所設『 莊振廣』人頭帳戶支付新台幣十餘萬元價錢後，由乙○○ 將其中1 枝四五手槍槍管套裝在模型槍寄送該吳姓女子， 所得金錢經乙○○、甲○○、黃柏嘉3 人花用於飲酒、唱 歌、修車及購買道具槍等殆盡‧‧‧」等語。然而，原判 決於事實欄中則稱：「‧‧‧緣甲○○於92年七、八月間 某日（確定日期不詳）‧‧竟意圖為自己不法之所有而竊 得該6 枝槍管‧‧‧並將其中3 枝槍管交給乙○○研究改 造，乙○○再利用先前於92年9 月2 日向「雅虎國際資訊 股份有限公司」申請設立之2 個家族網站，張貼販賣槍枝 訊息，並在網路上留下其自網路跳蚤市場所購得之人頭戶 ，以供人匯款，用以詐騙錢財。嗣民人劉坤南以其女友吳 秀月之名義向乙○○購買槍枝，並於92年9 月22日及同年 月30日，分別2 次匯款新台幣12萬及8 萬元至前述帳號內 後，由乙○○將其中1 枝四五手槍槍管，套裝在模型槍上 ，加以改造完成後，寄送吳秀月，所得款項則由乙○○及 甲○○2 人花用殆盡‧‧‧」等語，則：①原判決認為被 告2 人因缺錢花用，遂起販賣改造槍枝詐財之犯意聯絡， 則販賣改造槍枝或主要組成零件與詐騙行為間，似有牽連 關係，屬裁判上一罪之關係，自為起訴效力之所及，而原
判決僅於事實欄中述及被告2 人詐騙錢財，惟對此部分並 未論罪，亦未說明被告2 人如何詐騙錢財，理由為何，則 有已受請求之事項未予判決之違誤。②原判決認為被告2 人自92年4 月份起，基於販賣改造槍枝詐財之犯意聯絡， 由被告乙○○先在網路網站刊登販賣槍枝、手機及家庭代 工等廣告，藉以詐財得利之部分，則與本件原審詐騙行為 ，似屬連續行為而有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所 及，原判決就此部分亦未為調查審判，亦有已請求之事項 ，未予判決之違誤。③又原判決認為被告2 人將槍管裝於 改造槍枝中，並確有將改造槍枝寄送予劉坤南（以吳秀月 名義購買），則是否仍能認為被告2 人有詐財之行為，或 被告2 人如何詐財，原判決對此亦未進一步加以說明，則 原判決非無判決理由矛盾、理由不備之違誤。
（二）原判決於事實欄中認定被告甲○○係於92年七、八月間某 日，自庫房內竊取本案國軍制式美造四五手槍槍管6 枝後 ，利用休假離營之機會攜出藏置家中，繼而將此事告知被 告乙○○，並將其中3 枝槍管交給被告乙○○改造，被告 乙○○再利用『先前』於『92年9 月2 日』，向「雅虎國 際資訊股份有限公司」申請設立之「槍枝園地」、「愛槍 者的天堂」等2 個家族網站及電子郵件信箱，張貼販賣槍 枝訊息，並在網路上購得人頭帳戶，以供人匯款，用以詐 騙錢財等語。可見被告乙○○所架設之網站顯非先於被告 甲○○竊取槍管之前即已設立，原審所認定之事實即有矛 盾。又倘果如前述，原判決既認定被告乙○○於92年9 月 2 日始利用「槍枝園地」、「愛槍者的天堂」張貼販賣槍 枝訊息，並認定被告甲○○於92年七、八月間竊取槍管6 枝，則是否即能認定被告甲○○能預見被告乙○○將設立 販賣槍枝網站，進而先行偷竊營區內之槍管，而認為被告 甲○○與乙○○有販賣槍枝之聯絡；又被告甲○○因發現 營區中有報廢之槍管而認有機可乘，竟進而偷竊之，並利 用休假離營時攜出藏於家中，繼而將此事告知被告乙○○ ，則被告乙○○對於被告甲○○於軍中竊取槍管6 枝之犯 行，是否有犯意聯絡，均不無疑問。原判決認被告甲○○ 、乙○○2 人彼此之間於陸海空軍刑法第64條第3 項之「 竊取軍用物品」罪、第65條第3 項之「未經許可、販賣軍 用武器之主要組成零件」罪、槍砲彈藥刀械管制條例第33 條第4 項之「未經許可，持有槍砲之主要組成零件」、第 10條第1 項之「未經許可販賣具有殺傷力之改造模型槍」 等4 罪間，均有犯意聯絡及行為分擔等情，不無判決理由 矛盾等違誤。
（三）被告甲○○雖坦承其有交給被告乙○○3 枝制式四五手槍 槍管，另3 枝放家中，惟堅稱此6 枝槍管係其於92年底中 興二號庫房在清點時，看到一些軍品被丟往一號及二號庫 間之水池及斜坡，其是自斜坡處取得該6 枝槍管等語。原 審判決以同案被告乙○○於警訊時供稱系爭槍管是甲○○ 去（92）年七、八月份時拿給我的等語，及劉坤南以吳秀 月名義於92年9 月22日、30日匯款予被告乙○○所購買之 莊振廣彰化銀行大順分行之人頭帳戶之時間為據，認為被 告甲○○實係於92年七、八月間自庫房中竊得本案之6枝 槍管。惟：
①被告乙○○事後陳稱該槍管係92年11月間被告甲○○拿給 伊的，並供稱伊因拿了錢不好意思，始將槍管裝在模型槍 後，事後才寄給吳秀月。因此，被告甲○○是否確於七、 八月間竊得，本有疑義。且據證人林金財等人亦證稱確曾 於92年十、十一月份將堆積良久之待報廢物品丟在二號庫 及三號庫中間廢棄水池及2 號庫後面山坡上等語，核與被 告甲○○堅稱於山坡上拾檢6 支槍管等情，並無矛盾。 ②再據證人即海軍陸戰隊補保大隊上校大隊長賴志宏於偵查 中證稱：「（庫房軍品清點如何？有無軍品遺失？）清點 至目前為止並未發現有短少的情況」（見偵查卷第108 頁 ），如庫房內之軍品並無失竊之情形，則本件之6 支槍管 是否確係被告甲○○自庫房內所竊得，亦有斟酌之餘地。 原判決僅以被告甲○○於警、偵、審中之供述對於何時在 中興庫房擔任何公差勤務前後供述不一，及證人黃其彥於 初審時證稱「當時是考量甲○○無前科且表現正常，才派 黃員至庫房出公差，研判黃員應是於擔任清點搬運公差時 取得該6 枝槍管」之推測之詞，而為認定被告甲○○犯行 之依據，顯有就被告甲○○有利之陳述未予採納並未記載 其理由於判決之違誤。
（四）又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為軍事審判 法第125 條準用刑事訴訟法第156 條第2 項之規定。被告 乙○○雖自承於收到劉坤南以吳秀月名義購買槍枝之款項 後，有將1 支模型槍加裝在被告甲○○交給他之槍管上， 寄給吳秀月等語。惟證人劉坤南於初審時證稱：「我共匯 2 次，第一次我匯款12萬元，之後隔幾天有人（我不知道 是否是葉員）E-MAIL給我，告訴我，要賣給我的槍枝已賣 給別人，他那邊有更新的，要我再匯款，之後我又再匯款 8 萬元，之後並沒有再與我聯絡。」、「（事後有無收到 貨品？）沒有，之後我有再與葉員聯絡，但沒有回應。」
等語。則究被告乙○○是否確曾將該加裝槍管之槍枝寄送 給吳秀月或劉坤南？如有，則因該槍枝並未扣案，所加裝 之槍管是否即與被告甲○○交付之槍管為同一？該槍管是 否具有殺傷力或構成軍用武器之主要組成零件？亦不無疑 問。縱原判決認本件對被告乙○○之測謊結果，被告乙○ ○對「繫案槍管其未販賣出去」、「賣槍的錢其未分給甲 ○○」研判有說謊，因該鑑定報告有證據能力而得做為認 定犯罪之佐證，而認定被告乙○○有本案之罪行，惟究該 鑑定報告，即測謊之結果是否即得做為認定有前開之情節 ，亦有審酌之必要。
（五）且本件扣案之槍管，原判決以內政部警政署刑事警察局送 請國防部軍備局規格鑑測中心明符字第0930001008號函、 海軍陸戰隊司令部瀚勤字第0930009322號函對扣案槍管之 鑑定結果，雖屬海軍陸戰隊司令部已完成報廢程序之汰換 槍管，亦經國防部軍備局生產製作中心第205 廠鑑定其來 復線已嚴重磨損，無法修復，而無法達到準確瞄準之作戰 要求，然上開槍管，作戰效能降低，不符合戰場上使用。 但依據證人楊秉文於審理中之證述而認為該扣案之槍管仍 可供短程射擊之用，且具有殺傷力，況依國軍對廢舊、不 適用、超（短）、有（無）帳之裝備與零附件，亦規定有 必須後送處理，故須待後送銷毀後，始非屬軍用武器，故 本件槍管仍屬陸海空軍刑法第65條第3 項之軍用武器主要 組成零件無疑。然查：按所謂軍用武器之主要組成零件， 乃指性質上能供軍事上使用者，即具有殺傷力者而言，並 非以現供軍用者為限。因此，於認定是否構成本件之罪， 主要係以其有無具體之殺傷力為依據。本件據國防部軍備 局生產製造中心第205 廠93年11月1 日照瑄字第09300049 39號函（見原審卷㈡第44頁），其中說明：「案內槍管 之膛線已嚴重磨損，應無法再予修復，惟是否可射擊及有 無殺傷力乙節，宜請貴院洽刑事局辦理」等語，另內政部 93年12月15日內授警字第0930077367號函（見原審卷㈢第 106 至107 頁）亦指出：「來函所敘該制式四五手槍槍管 業經國防部軍備局生產製造中心第205 廠鑑定，槍管膛線 已嚴重磨損，應無法再與修復，另參本部警政署刑事警察 局鑑驗結果，送鑑槍管欠缺槍管固定環，依現狀無法供CO LT廠製口徑0.45吋之制式半自動手槍或仿同型半自動手槍 製造之槍枝組成槍枝使用，本部認定非屬本部86年11月24 日台（86）內警字第8670683 號公告槍砲彈藥主要組成零 件等語。該函文似認為扣案之槍管已無法供組成槍枝使用 。而原審判決以證人楊秉文證稱槍管內之來復線1 枝已經
嚴重磨損，3 枝隱約可看見，還可以射搫，但無達到瞄準 之要求等語，認為該槍管尚具有殺傷力，而為軍用武器主 要組成零件云云。惟證人楊秉文於同次庭訊中亦稱：「（ 該批槍管能否擊發子彈？是否有殺傷力？）如經改造可以 擊發子彈，射程可能變短，但還是會有殺傷力。」等語（ 見原審卷㈡第96頁），究倘槍管「未經改造」或「修復」 （即槍管之本身），是否仍能擊發子彈而具殺傷力？原審 於此並未審酌。又據前揭函文指出，該槍管已無法修復， 則是否尚具殺傷力？另依前揭內政部函示，該槍管已無法 與0.45制式或仿同型半自動手槍製造之槍枝組合成槍枝使 用，則是否仍能認為其為軍用武器主要組成零件？原審判 決未詳予論述說明，尚屬理由不備。
四、以上或為被告甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得 依職權調查之事項，被告等上訴有理由，且原判決違背法令 之情形，均足以影響事實之認定及法律之適用，本院無從自 為判決，爰依法將原判決撤銷發回原審國防部高等軍事法院 高雄分院，更為適法之判決。
據上論斷，應依軍事審判法第199條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 3 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄 法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 7 日 書記官 黃一秋