臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上訴字第1054號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 張鐵君律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院93年度訴字第541 號中華民國93年8 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度駁偵字第1 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之愷他命藥丸玖佰零伍顆沒收之。
事 實
一、甲○○與年籍姓名不詳綽號「欽仔」之成年男子，明知愷他 命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）業經行政院公告管制為第三級 毒品，不得非法持有及販賣，竟基於共同販賣第三級毒品愷 他命之犯意聯絡，由「欽仔」於民國92年5 月24日前之某日 ，在不詳地點，向不詳年籍姓名之人販入第三級毒品愷他命 藥丸一批，並於92年5 月24日下午4 時許，在高雄縣鳳山市 ○○○路五甲廟前，交付其中愷他命908 顆予甲○○，約定 每顆以新台幣（下同）200 元或300 元不等價格出售，甲○ ○每賣出一顆愷他命應交付「欽仔」100 元，其餘之差價則 歸甲○○所有。嗣甲○○將前揭藥丸放置在車牌號碼XZZ － 720 號重型機車置物箱內，於92年5 月27日下午5 時25分許 ，駕駛前揭機車搭載其不知情友人黃貴源，行經高雄市○○ 區○○街與林南街口，因闖紅燈為警當場攔下，且經甲○○ 同意打開其機車置物箱，而扣得愷他命藥丸908 顆（其中3 顆於派出所鑑驗時滅失而未移送臺灣高雄地方法院檢察署） ，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、檢察官是否有違反刑事訴訟法第260 條規定再行起訴： ㈠按法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯 不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察 官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴；駁回起訴之裁 定已確定者，非有第260 條各款情形之一，不得對於同一案 件再行起訴，刑事訴訟法第161 條第2 項、第3 項分別定有 明文。此所謂同一案件係指犯罪事實同一或與原起訴事實有
連續犯、牽連犯、想像競合犯之法律上一罪關係之案件。 ㈡本案上訴人即被告（下稱被告）甲○○前曾經臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官，於92年8 月12日以92年度偵字第11437 號提起公訴，公訴意旨略謂：被告與姓名年籍不詳綽號「欽 仔」之成年男子，基於共同販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡 ，由「欽仔」於92年5 月24日下午4 時許，在高雄縣鳳山市 ○○○路五甲廟前，交付第二級毒品MDMA1,000 顆予被告， 約定每顆以200 元或300 元不等之價格出售，約定每賣1 顆 應交付「欽仔」100 元，其餘則為被告營利賺取差價，被告 即自斯時起意圖販賣而持有，嗣於92年5 月27日下午5 時25 分許，在高雄市○○區○○街與林南街口，駕駛車牌號碼XZ Z －720 號機車闖紅燈為警當場攔下，並在其機車置物廂內 扣得其所有意圖販賣而持有之MDMA藥丸905 顆，因認被告涉 犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第2 級毒 品罪嫌等情。嗣經臺灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院） 認公訴人並未將前揭扣案藥丸905 顆之檢驗報告移送該院審 理，無從認定扣案物品是否確為第二級毒品MDMA，遂於92年 9 月16日以92年度訴字第2168號裁定命公訴人應於裁定送達 後30日內補正扣案之905 顆藥丸確為第二級毒品MDMA之犯罪 證據，然公訴人並未於前揭裁定送達後30日為補正，嗣經高 雄地院於92年11月14日以92年度訴字第2168號裁定駁回公訴 確定在案，此有前揭裁定2 份、送達證書回證1 份在卷可稽 。然查前開案件檢察官起訴之事實係：被告意圖販賣而持有 「第二級毒品MDMA」，而本件檢察官起訴之事實係：被告意 圖販賣而持有「第三級毒品愷他命」，雖檢察官起訴之行為 態樣皆為「意圖販賣而持有」，然持有之物並不相同，一為 第二級毒品，一為第三級毒品，且意圖販賣而持有第二、三 級毒品，分列於毒品危害防制條例第5 條第2 、3 項不同之 條項，2 罪名截然不同，自無事實同一或有法律上同一之關 係。雖檢察官提起本案係以前案扣押之藥丸為證據，然扣案 之藥丸於此2 案中僅係檢察官所提出供法院調查之證據，與 檢察官起訴之犯罪事實無關，是本案並不因檢察官以同一證 據證明被告之犯行而認有同一案件再行起訴之問題，選任辯 護人為被告辯護時，一再指稱本案與前案係同一案件顯有誤 解。
二、證據能力之爭執：
被告之選任辯護人雖主張被告之警詢筆錄無證據能力等語。 然我國目前刑事訴訟制度將被告列為「當事人」，被告並不 具證人之地位，是被告於警詢出於自由意志所為之陳述，並 無不具證據能力之問題。
三、被告之自白是否具任意性？
被告之選任辯護人為被告辯稱：被告於警詢時，因查獲前施 用毒品MDMA之故，藥效發作而睡著等語，是其於警詢之供述 無任意性云云，並舉證人黃貴源及被告查獲後為警採集之尿 液經送鑑定之尿液檢驗成績書為證。惟證人即負責為被告製 作前揭警詢筆錄之員警李世文證稱：在其記憶中，被告好像 沒有體力不支而睡著之情形，且詢問過程有全程錄音，整個 筆錄製作過中均是在被告自由意志下陳述的等語（見原審卷 第81、82頁）；又證人黃貴源證稱：伊有看到被告趴著，被 告有沒有睡著伊不曉得，因為伊也在接受詢問中，但沒有看 到警察將被告搖醒，且事後被告也沒有跟伊說在警詢時睡著 之事等語（見原審卷第84、85頁）。衡諸常情，如受詢問之 被告，於員警詢問製作筆錄時有睡著之情況發生，應屬特殊 例外之情況，負責詢問、製作筆錄之員警應會有較深刻之印 象，然本案替被告製作筆錄之員警即證人李世文則證稱：其 對被告是否有睡著並無印象等語；又證人黃貴源亦僅證稱： 伊只看到被告趴著，被告有無睡著伊並不曉得，亦未看見警 察將被告搖醒等情事，自難以證人黃貴源之證詞逕認被告於 製作警詢筆錄時有睡覺之情事；況縱如證人黃貴源所證述被 告確有趴著的情形，惟若被告確有於警詢中睡著，被告又如 何能夠知道證人黃貴源有看到其睡著；復若被告有於警詢時 睡著，則被告為何於當時並未告知或詢問證人黃貴源其有無 睡著之情事？或於翌日檢察官偵訊時向檢察官反應此事？卻 遲至原審93年4 月6 日行準備程序時始辯稱其於警詢時有因 體力不支而睡著之情形云云，被告所辯顯有違常情，不足採 信。再者，被告製作警詢筆錄之翌日（92年5 月28日）接受 檢察官偵訊時之供述，亦與警詢之供述大致相符，足認被告 於警詢中之供述係在其自由意志下而為陳述，警員並無趁其 毒癮發作或精神不濟時製作筆錄。再者被告之尿液雖檢出MD MA陽性反應，此有尿液檢驗成績書附卷可查（見本院卷第11 7 頁），然此僅能證明被告有施用MDMA之犯行，尚難據此推 論被告於警詢時有毒癮發作之情事。綜上，被告之自白有任 意性一節堪以認定。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於右揭時、地遭警攔檢，並自其機車置物箱 內扣得藥丸1 批等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他 命之犯行，辯稱：是其載綽號「欽仔」的女朋友小英去跳舞 ，小英將皮包放在其機車置物箱內，後來其就先離開，其回 到家後，小英有打電話說她的皮包放在其機車之置物箱內， 其要拿皮包去還給小英的路上遭警察臨檢時打開置物廂及小
英之皮包，才發現有藥丸在小英的皮包內，當時其並不知道 小英的皮包內有藥丸，且該藥丸不是其所有，其有騎車要去 一心路與凱旋路口還皮包給小英及渠男友云云；被告之選任 辯護人復辯稱：警方於查扣該批藥丸時有在派出所內檢驗， 但沒有毒品反應，且警方查獲時東西係以1 個大的藥包裝著 ，為何後來移送之扣押物包裝卻為1 大包、6 小包？法院目 前扣案之毒品是否為被告原來持有之物品即有可疑云云。經 查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢時供稱：扣案之搖頭丸（應 為愷他命，員警誤以為係搖頭丸，故均以「搖頭丸」稱該90 5 顆藥丸而詢問被告，被告回答時亦稱該905 顆藥丸為「搖 頭丸」）905 顆是其的沒錯，於92年5 月24日下午4 時左右 ，在高雄縣鳳山市○○○路（五甲廟）前，向一位綽號「欽 仔」的男子取得，係「欽仔」要其幫他販賣，…，扣案藥丸 是欽仔這次交給其的，「欽仔」向其稱共有1,000 顆，當時 其並未清點，欽仔叫其幫他賣完，每顆價格200 或300 元不 管，販賣後所得，每顆要交100 元給欽仔等語（見甲○○92 年5 月27日警訊筆錄）明確，於檢察官偵訊時供承：今天被 查獲的905 顆MDMA（檢察官偵訊時誤以為扣案之物是MDMA， 故均以「MDMA」稱之，被告亦附和檢察官之說法以MDMA稱之 ）是綽號「欽仔」要叫我賣，但我不想賣了，原本是要還給 「欽仔」，所以都還沒有賣出，就被警察查獲等語明確 (見 偵字卷第6 頁背面）；且扣案之藥丸905 顆（另有3 顆於派 出所鑑驗時滅失未經移送）經送驗結果，確含有愷他命之成 分，屬第三級毒品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院管認 可第005 號檢驗報告1 紙（駁偵卷第11頁）在卷可稽。 ㈡證人即在查獲地點攔檢被告之員警陳昱鍀於原審審理時證稱 ：伊在巡邏時，發現被告與證人黃貴源2 人騎乘機車闖紅燈 ，所以伊把他們攔下來，攔下來後，伊就告知他們違規事實 並拿出證件，他們其中1 人有證件，另1 人沒有證件，伊請 被告打開機車置物箱，但被告說不要打開，且要求伊出示搜 索票，然後伊就開違規事實舉發單告發時，他們2 人有互相 竊竊私語，伊再請被告打開置物箱，被告都說不要，因為在 現場只有伊及替代役1 名，所以伊就叫支援，由證人李清山 前來支援，證人李清山尚未到達現場，在等紅綠燈時，被告 就自己將置物箱打開了，…，之前在看以藥袋裝著藥丸時， 被告說是他女朋友的感冒藥，然後再發現包包裏裝的藥丸， 伊也有問被告這也是你女朋友的感冒藥嗎，你女朋友感冒吃 這麼多，她叫什麼名字，要求被告將其女朋友之電話給伊， 伊打電話確認，被告就改稱不是，後來被告再說什麼伊就忘
記了，之前並沒有確定是毒品，但發現這麼多東西，而且為 一粒一粒的，依伊判斷可能是搖頭丸之類的，遂將被告帶回 警局，後來回去驗有確定是非法的藥品等語（見原審卷第92 、93頁）；而證人即當日到場支援之員警李清山於原審亦證 稱：當天伊是在巡邏，接獲無線電通報趕到現場支援，伊聽 同事轉述被告一開始不肯將機車置物箱打開，後來被告自己 打開，伊到現場時，置物箱已打開，打開後看到1 個女用包 包，…，女用包包打開後，看到裏面有很多藥丸，除了藥丸 以外，沒有其他物品，對於男子持有女性包包伊等會比較注 意，會看其有無涉及其他案件，被告係以台語講是「伊七仔 」所有的，伊問被告女朋友叫什麼名字，被告即改稱不是等 語（見原審卷第86至92頁），證人陳昱鍀、李清山就被告如 何為警查獲、如何拒絕開啟置物箱、置物箱開啟後有發現扣 案之藥丸、及被告如何說明扣案藥丸之來源等情之證述均相 符合，而證人黃貴源於本院原審時亦證稱：警員問被告這是 什麼藥，被告說是感冒藥，警員就說怎麼那麼會吃等語（見 本院卷第115 頁）；若被告不知置物箱內放有毒品，為何要 拒絕開啟置物箱？開啟後為何又向警員陳稱係其女朋友之「 感冒藥」？待警員要求被告提供其女友之名字時，為何又改 稱不是其女友的？被告雖否認證人陳昱鍀、李清山之說詞， 辯稱: 伊當時是說「女性朋友」而非「女朋友」云云，惟證 人陳昱鍀、李清山均堅稱：當時被告係說「女朋友」，證人 李清山復稱：被告係以台語講是「伊七仔」所有的，如此證 人陳昱鍀、李清山根本不可能誤聽，是被告就此之辯解亦屬 事後卸責之辭。綜上，足證被告知道其所駕駛之前開機車置 物箱內放有毒品，被告辯稱不知一語不足採信。 ㈢證人彭志峰雖證述：被告被查獲毒品之同一日，伊有跟被告 在一心路印第安唱歌，唱歌之後，在印第安門口時，被告有 接到一通電話，被告有說要去一心路與凱旋路找人，被告有 用機車載伊去該路口但沒有找到人，等了約多久，伊沒有印 象，後來被告就載伊回家，伊有聽到被告講電話時有提到要 去找一個叫「小新」的人要將包包給人家，「新」字如何說 伊不知道，但聽起來是「小新」，亦不知道打電話來的人是 誰，伊並不知道被告持有愷他命遭警查獲之事，是後來被告 以電話跟伊說被告與伊一起唱歌當天後來有被捉，伊問被告 為什麼被捉，被告說車箱內有愷他命，伊就問被告說當時被 告載伊回去，伊沒有看到有什麼愷他命，然後被告說要麻煩 伊作證人，伊真的沒有看到那個什麼愷他命等語（見原審卷 第114 至116 頁）；嗣復證稱：伊去舞廳見過「小新」這個 人1 、2 次，是1 名年約20幾歲的男子，好像是在青年路、
復興路口一棟大樓NO．6 舞廳做圍事的，被告並未向伊提及 該包包是「小新」的或是第三人叫被告轉交給「小新」的， 伊所稱之「小新」是國語發言，至於「小欽」的國語發音與 「小金」同，伊係在印第安門口拿安全帽時看到該包包，包 包的顏色伊不記得，是女用或男用的包包伊不太會分辨，被 告在一心路與凱旋路等的時候有無打電話給誰，伊沒有注意 ，伊印象中好像沒有等語（見原審卷第119 、120 頁）。核 證人彭志峰係證稱被告要去找「小新」，惟被告於原審準備 程序中均稱是要拿包包去還「欽仔」之女友小英，而「欽仔 」與「小新」之發音亦不同，二者容易分辨，不易生混淆， 是證人彭志峰所指之「小新」是否即為被告所稱之「欽仔」 即有疑議？且衡諸常情，被告若確有與人相約在一心路與凱 旋路口碰面交還物品，於被告到達相約地點後，對方並未依 約到達，被告應會打電話聯絡對方，然依證人彭志峰所述， 被告並未打電話詢問，則被告辯稱：當日係載證人彭志峰到 一心路與凱旋路口去還包包云云，實難取信於人。再者證人 彭志峰僅看到被告機車置物箱內有一包包，其餘與本案相關 之事實均證稱不知道或不記得等語，且證人彭志峰並無法確 定是何時去印第安唱歌，其係因為被告告訴伊；2 人去唱歌 的那一天，被告為警查獲等語，始於法院陳稱：與被告同行 唱歌之日即為被告查獲之日，從而證人彭志峰縱有與被告一 同去一心路與凱旋路口等人要還包包，惟該日是否即為被告 為警查獲之日，亦有疑問？則證人彭志峰看到之包包是否即 為本案之包包亦難以確認，自難僅憑證人彭志峰之前揭證詞 ，遽為對被告有利之認定。
㈣另證人黃貴源證稱：被告被查獲當日，伊打電話給被告要被 告至高雄市○○路與中山路的摩天高雄載伊回家，伊住左營 ，下午被告到達時，被告就說要載伊去找朋友，被告只跟伊 說要去找人，沒有跟伊說要找何人，要去何處找伊也不知道 ，伊上車後至高雄市○○街與林南街口靠近文化中心就被員 警攔下來，而摩天高雄的斜對面是一心路與中山路口，要去 一心路與凱旋路口可從中山路右轉一心路，伊不知道這樣會 不會去文化中心那裏，若由伊駕駛機車從摩天高雄要至一心 路與凱旋路口是不會騎到文化中心等語（見原審卷第74至76 頁）。觀諸高雄市區道路分佈，證人黃貴源所述之摩天高雄 之對面即為一心路與中山路，若果如被告所辯稱其係要去一 心路及凱旋路將皮包返還給小英或小英的男友等語屬實，依 一般常情，要從摩天高雄前往一心路與凱旋路路口，應會直 接從中山路右轉一心路，再沿一心路直行即可到達一心路與 凱旋路口，而被告與證人黃貴源當日卻係在高雄市○○街與
林南街口因交通違規被員警攔下；又依證人黃貴源證述該處 係靠近文化中心，若被告依前揭一般路徑行走，當不會行經 文化中心，惟被告當日確實經過廣州街與林南街口，則若被 告是依其供述當時係要去一心路與凱旋路口，明顯已繞路遠 行，顯與一般常情相違，足認被告當時並非如其所述係要前 往一心路與凱旋路口將包包還給小英或小英的男友。 ㈤證人黃貴源復證稱：被告並沒有告訴伊要找何人等語，嗣又 改證稱：被告說要去找一位「新仔」等語（見原審卷第14頁 ），前後證述明顯不一。又證人黃貴源所稱之「新仔」、「 小新」與被告所稱「欽仔」之發音相差甚多，易於分辨，不 易使一般人產生聽覺上混淆，雖被告於聽完證人黃貴源、彭 志峰之證述，又改稱是要去一心路與凱旋路找「小新」云云 ，然被告於警詢及偵查中均未提及「小新」或「小英」之人 ，亦無法明確指出「小新」、「小英」之姓名、年籍及特徵 ，足認被告乃為卸責，而杜撰「小新」、「小英」之事以自 圓其說。
㈥被告為警查獲時，置物箱內之藥丸究竟如何包裝？證人即查 獲之員警陳昱鍀於原審及本院審理時均證稱：被告之置物箱 打開後，內有一包包及一個藥袋，藥袋內之藥丸以夾鏈袋裝 著，包包內也有幾包以夾鏈袋裝著的藥丸等語（見原審卷第 93 、95 頁、本院卷第136 、137 頁）；證人即置物箱打開 後始到場支援之員警李清山則供稱：伊是支援戒護，到達時 置物箱已打開，由陳昱鍀負責檢視證物，伊有看到一個包包 內有一個藥袋，藥袋內有裝著藥丸的夾鏈袋等語（見原審卷 第87 、88 頁、本院卷第136 頁）；證人黃貴源則供稱：藥 袋是放在包包裡面的，只有一個藥袋而已，其餘藥丸是放在 夾鏈袋裡等語（見原審卷第97頁）；被告則供稱：女用皮包 打開有藥袋，藥袋裡有藥丸等語（見原審卷第91頁）；被告 與證人等就置物箱內有一個包包、一個藥袋、及藥丸等事實 之供述均相符，且警卷第7 頁照片所示之藥丸就是被告為警 查獲時在機車置物箱中起出之藥丸，此業據被告於本院審理 時供陳明確（見本院卷第137 頁），並經證人陳昱鍀、李清 山於本院審理時證述綦詳（見本院卷第114 、134 頁），是 扣案之藥丸就是被告持有之藥丸一節堪以認定；雖被告及證 人陳昱鍀、李清山、黃貴源等就藥袋是否放在包包內？藥丸 外是否另有夾鏈袋之包裝？等細節之供述不一，然被告對藥 丸同一性之基本事實既無爭執，且藥丸究竟如何包裝亦與真 實性無礙，尚不因渠等就部分細節之陳述有不一致之處，即 認均不可採信，附此敘明。
㈦被告之選任辯護人復辯稱：被告為警查獲後，係由「替代役
人員」將被告之機車騎回派出所，且當時包裝藥丸之皮包、 藥袋已經警員丟棄，顯示員警之偵辦程序已危害證據之真實 性及正確，現存毒品是否為原來查扣之物，亦非無疑云云。 本件包裝毒品之皮包及藥袋雖已丟棄滅失，此業據原審以電 話向警員葉志盛查明，並有臺灣高雄地方法院刑案電話查詢 登記表1 紙附卷可稽（見原審卷第146 頁），然查警卷第7 頁下方照片所顯示之物即為被告為警查獲之物一節，被告並 不爭執，被告對扣案物之同一性既不爭執，選任辯護人徒以 相關警員對毒品之外部包裝證述局部不一致、警員之作業流 程不嚴謹，而否認扣押物之真實性，實與被告之供述相衝突 。且被告於事實發生時在場，選任辯護人並非在場之人，對 事實之了解程度，被告自較選任辯護人更清楚，被告既稱扣 案之藥丸就是伊持有之物，則選任辯護人就此部分所為與被 告不同之辯解，自非可採，應以被告之陳述為準。又被告之 機車係警局之替代役男騎回派出所，且伊回到派出所時，被 告之機車已停在派出所內，此業據證人黃貴源於本院審理時 證述綦詳（見本院卷第113 頁），查獲地點距派出所不遠， 若替代役男有將被告之機車駛往他處，不可能於證人黃貴源 被解送至派出所時，被告之機車已停放在派出所內，且被告 與替代役男並不相識，該名替代役男亦無需調換毒品陷害被 告，而依被告之陳述，毒品也沒有被調包，自難以機車係替 代役男騎回派出所即認扣押物品有被調包。又警員陳昱鍀返 回派出所後約1 、2 分鐘，警員洪博彥就到派出所做測試， 測試後，毒品放在桌上約20分鐘後交由員警葉志盛接手，這 段時間，毒品一直在洪博彥之視力範圍內等情，業據證人陳 昱鍀、洪博彥、葉志盛於本院審理時到庭結證綦詳（見本院 卷第115 頁），而上開3 位證人亦均證稱：所看到之毒品外 包裝形態就是如警卷第7 頁照片所示，從而選任辯護人稱扣 押物品有被調包之疑慮云云，實屬空言抗辯之詞，亦不足採 信。
㈧被告雖辯稱：藥丸測試時，有警員說有毒品反應，也有警員 說沒有毒品反應，則扣案之藥丸究竟是否毒品亦令人懷疑云 云？證人黃貴源於本院審理時亦附和被告之說法證稱：一開 始是測試沒有，二次說沒有，最後才說有等語（見本院卷第 113 頁），惟證人即負責檢驗之警員洪博彥以測試劑測試時 均有毒品反應一節，業據證人洪博彥於本院審理時證述綦詳 （見本院卷第111 頁），並有當時之測試劑照片在卷可考（ 警卷第7 頁下圖），且扣案之藥丸經送檢定結果確有愷他命 之成分，屬第三級毒品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院 檢驗報告單在卷可考，從而扣案之物確為第三級毒品愷他命
無訛，被告就此部分之辯解實不足採信。
㈨綜上，被告前揭警詢、偵查中之自白，較為可採。又參以扣 案之愷他命藥丸之數量多達908 顆，數量龐大，價值昂貴， 依一般常情，實不可能僅供己施用，況被告為剛滿21歲之年 輕人，以其財力，若要供自己施用，實無資力支付，且被告 亦未稱該扣案藥丸係供己施用，則被告自「欽仔」處取得之 愷他命既非供己施用，而愷他命藥丸之數量如此多，則被告 與「欽仔」販入愷他命之目的不在於供己施用，亦不在於久 存，僅係短暫持有並伺機出售牟利，況被告於警詢、檢察官 偵查中，如前所述均已坦承係「欽仔」交與其販賣營利，顯 見被告與「欽仔」販入愷他命之初其目的在於營利無疑。綜 上所述，被告所辯顯不足採，被告犯行堪以認定。二、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定 之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項販賣毒品罪。惟公訴人認被告係涉犯毒品危害防制條 例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽， 惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。又被 告持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告與年籍姓名不詳綽號「欽仔」之成年男子 就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠查獲之愷他命 合計908 顆，於警員初步測試時，耗損3 顆，此業據證人洪 博彥於本院陳述明確（見本院卷第116 頁），是「欽仔」交 付予被告供其銷售用之愷他命應為908 顆，而非905 顆，原 審未察，認被告持有之愷他命係905 顆尚有未恰。㈡按所謂 「運輸」毒品，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其 在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形 依持有煙毒罪論科（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參 照），推論以持有煙毒罪者係指無運輸或販賣意圖之單純持 有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問 其犯意如何概論以持有煙毒之罪（司法院37年院解字第3853 號解釋意旨參照）。故所謂「運輸」，係指本於運輸意思而 搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪 即已成立（最高法院92年度台上字第5426號判決意旨參照） 。本案被告係基於販賣之意圖而持有系爭毒品，且其持送之 路程尚近，尚難認被告係本於運輸之意思而搬運輸送，原審 認被告所為另犯有運輸第三級毒品罪嫌，亦有未洽。被告上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由；惟原判決既 有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告 甫滿20歲，年輕識淺，竟意圖營利而販賣毒品，且數量甚大
，如散之於眾，對社會之危害不輕，幸尚未流入市面即為警 查獲，又被告犯後否認犯行，顯見其無悔意等情狀，爰量處 有期徒刑5 年2 月。扣案之第三級毒品愷他命905 顆，係供 販賣所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之 。至於派出所初試鑑驗之3 顆，既已滅失，爰不另為沒收之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項、刑法第11條、第28條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 16 日 刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 洪慶鐘
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 3 月 16 日 書記官 邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,00萬元以下罰金。