臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上更(二)字第376號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭憲彰 律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院89年度
訴字第2628號中華民國91年11月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第2426號），提起上訴，判決
後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用身分圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。所得財物新台幣貳拾伍萬貳仟玖佰玖拾肆元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○係台灣省政府水利處（現改制為經濟部水利署）工務 組組長室之正工程司，其工作性質係襄助組長處理組務，於 組長公差時代理核稿及核派開會、驗收或監驗人員，為依據 法令從事公務之人員，於民國（以下同）84年時，政府為支 應台塑公司六輕廠之用水，乃編列預算興建管路由集集引水 至麥寮台塑六輕廠，該「集集共同引水工程工業專用設施管 路」工程（下稱系爭工程），由台灣省政府水利處（現改制 為經濟部水利處）負責發包，由台灣省政府水利處第四河川 局（下稱第四河川局）負責工程之施工管理，該工程其中2 之1 、2 之2 、3 之1 、3 之2 、4 之1 、4 之2 、5 之1 、5 之2 、5 之3 等9 標工程分別發包，其中2之1、2之2 、5 之2 等之工程由啟統工程有限公司（下稱啟統公司）得 標承作，5 之3 管路工程由億隆企業有限公司（下稱億隆公 司）得標承作，國統水泥製品公司（下稱國統公司）則就2 之2 、5 之2 標為PCCP管製造單位，另啟統公司就2 之1 標 、億隆公司就5 之3 標負責閥類採購。劉啟安（所涉行賄部 分經原審判決無罪，本院前審上訴駁回確定）為啟統公司、 億隆公司之負責人及國統公司之總經理，認為甲○○身為由 台灣省政府水利處工務組組長室之正工程司，對該處工務組 之工作具有一定之影響力，該工務組雖非甲○○主管之事務 ，甲○○竟利用其任職該工務組正工程司之身分，於85年5 月19日（起訴書誤載為85年5 月29日），其子蔡政峰在高雄 市皇統大飯店舉行結婚喜宴，該喜宴費用扣除甲○○已繳之 訂金新台幣（以下同）1 萬元，餘款尚有25萬2,994 元。劉 啟安為免上開工程之施工、驗收受到刁難，有意代為給付上
開喜宴餘額，經甲○○默予同意，劉啟安即授意其妻林淑卿 於同日以啟統公司名義，在皇統大飯店顧客簽帳單上簽帳， 預定付款日期為同年月21日，林淑卿再於同年月21日，簽發 以其本人為發票人、付款人為台灣省合作金庫、發票日85年 5 月25日、支票號碼JG0000000 號、面額25萬2,994 元之支 票1 紙交付予皇統大飯店，替甲○○付清上開喜宴費用，甲 ○○因而圖得上開金額之不法利益。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人甲○○堅決否認上揭犯行，辯稱：我在喜宴完畢 後，有從禮金中拿出部分金額要結帳，劉啟安表示要我趕快 去忙其他的事，他要來處理，所以我就把錢交給劉啟安，我 不知道劉啟安沒有拿錢去交，改以簽帳方式支付帳款，我沒 有利用職權或身分圖利云云。惟查：
（一）上訴人甲○○於85年5 月19日，在高雄市皇統飯店為其子 蔡政峰舉行結婚喜宴，喜宴費用扣除已付之訂金1 萬元， 尚有25萬2,994 元，該款係由包商公司之劉啟安之妻林淑 卿於同日以啟統公司名義，在皇統大飯店顧客簽帳單上簽 帳，預定付款日期為同年月21日，林淑卿再於同年月21日 ，簽發以其本人為發票人、付款人為台灣省合作金庫、發 票日85年5 月25日、支票號碼JG0000000 號、面額25萬2, 994 元之支票1 紙交付皇統大飯店等事實，為上訴人甲○ ○於本院所不爭執，並有皇統大飯店餐廳出納日報表、應 收賬款收回報告表、顧客簽帳單及上開支票影本各1 紙附 卷可憑（見他字卷第64～67頁）。是前開喜宴款項是由劉 啟安之妻林淑卿先以啟統公司名義簽帳，再以林淑卿之支 票支付，應堪認定。
（二）雖上訴人甲○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調 處）調查中、原審審理及本院審理時均稱：喜宴結束時有 把錢交給劉啟安等語，此與原審同案被告劉啟安於市調處 、原審審理及本院前審審理時所述：甲○○當天收禮金之 後即把該筆款項給我等語，及證人林凉於本院前審調查中 證稱：「．．看見甲○○把婚宴的錢交給劉啟安」等語（ 見本院上訴卷第208 頁）相合。惟據上訴人甲○○於市調 處陳稱：「我夫婦即自隨帶及當場收取之部分禮金，點數 現金26萬多元，當面欲交給該男職員，．。所以我夫婦便 將該26萬多元現金交給劉啟安代為處理」（見他字第142 頁），及証人劉啟安於原審陳稱：「我幫甲○○訂喜宴， ．．所以我幫他訂了皇統飯店，．．當時甲○○就先付了
1 萬元訂金，．．我與甲○○在收禮處，當時甲○○就點 現金26萬3,000 元給我，我對我太太說，我要去工地，要 我太太先簽帳，我就將現金帶去工地」（見原審卷第119 頁），再於本院前審陳稱：「（當初甲○○交給你的錢從 何而來？）禮金那裡算出來」等語（見本院上訴卷第214 頁），若渠等所述為真，則於其2 人交付款項時已經清點 數額。惟據皇統大飯店之餐廳出納日報表上記載：「客數 290 （以每桌10人計，應係29桌），餐料232,000 元、飲 料7,085 元、服務費23,909元，總計262,994 元，現金10 ,000 元 ，外客簽帳252,994 元」等情，及上訴人甲○○ 於原審陳稱：「（沒有拿收據如何知道實際上的價額？） 因為飯店有拿帳單過來」等語（見原審卷第114 頁），暨 於本院前審審理時陳稱：請了29桌等語（見本院更一審卷 第107 頁），是倘當時飲料費用尚未算出，而未於帳單上 記載，則依上訴人甲○○所訂之桌數29桌，乘上每桌所訂 之數額（此部分上訴人甲○○係喜宴主人不可能不知，經 以餐料費用除以桌數，每桌應係8,000 元），連同10% 之 服務費亦僅係25萬5,200 百元，再扣除上訴人甲○○於原 審陳稱事先已付訂金1 萬元（見119 頁），帳單上記載所 剩款項亦僅係24萬5,200 百元（若以85年5 月19日簽帳金 額為已加計飲料費用，亦僅係25萬2,994 元），何以上訴 人甲○○不將較少之金額當場交予飯店人員，反而須交付 26萬3,000 元予劉啟安？是渠等所稱依飯店帳單上之數額 清點款項而交付，顯與上開皇統飯店日報表上之記載不同 ，則證人林涼固於本院前審所為前開證述，因與上訴人甲 ○○、劉啟安2 人所稱交付之金額亦與帳單不合，是其證 詞自難為有利於上訴人甲○○之認定。
（三）証人劉啟安於市調處陳稱：「甲○○將該筆現金交給我時 ，我太太及甲○○的太太都不在場」、「我於第2 天（即 85年5 月20日）將該筆現金交由我太太林淑卿處理，用於 公司支出及家用」（見他字卷第116 頁反面、117 頁）， 惟於原審卻稱：「我對我太太說，我要去工地，要我太太 先簽帳，我就將現金帶去工地」、「後來我到工地去，我 對我太太說這幾天可能會來算酒錢，我就拿了6 萬元給我 太太」（見原審卷第119 頁），是其於何時將該筆款項交 予其妻林淑卿、交付之數額如何，已有不一；而其前開所 述，亦與證人林淑卿於原審證稱：「甲○○拿了26萬多元 給劉啟安，包括酒錢、糖果及瓜子的錢，因為劉啟安到工 地需要用錢，我們將錢先挪用」等語（見原審卷第116 、 117 頁），其挪用之目的不同。再劉啟安於市調處陳稱：
甲○○交付該筆現金時，我妻及甲○○之妻均不在場等語 ，亦與上訴人甲○○於市調處陳稱：交錢給劉啟安時，除 我夫婦2 人在場外，當時尚有劉啟安之妻林淑卿及該名男 職員在場（見他字卷第142 頁）等語，暨證人劉啟安之妻 林淑卿於市調處陳稱：我之所以會在顧客簽帳單上簽名認 帳，純受林金蓮誘說可以支票來換取皇統大飯店的發票， 俾便充做啟統或億隆公司之營業交際費用等語（見他字卷 第126頁反面、127頁）不合。
（四）証人劉啟安之妻林淑卿以其名義簽發支票支付上開費用， 事後亦將該筆費用核列於啟統公司帳下，惟並未將甲○○ 交付之款項列入公司帳下，已據劉啟安於市調處陳述在卷 （見他字卷第116 頁反面、117 頁），而此部分核與證人 林淑卿於市調處調查時陳稱：「．．．於85年5 月19日蔡 政峰結婚當天，林金蓮及我同往與宴，喜宴結束後，我在 林金蓮遊說下，在該皇統大飯店顧客簽帳單上簽名認帳， 表示願意支付該筆未付餘款25萬2,994 元，不過我係基於 以支票換取發票，充做營業交際費報銷用之誘因，始簽名 認帳」等語（見他字卷第126 頁正、反面），及證人林金 蓮於市調處調查時陳稱：「因當時我任億隆公司董事長， 劉啟安夫婦答允給我乾股，因此公司的開支都會讓我知道 ，林淑卿曾告訴我公司替甲○○之子蔡政峰支付了在高雄 市皇統飯店舉行結婚之喜宴費用252,994 元，．．劉啟安 因恐甲○○在工程中對公司刁難，因而替其支付喜宴費用 ，該次喜宴林淑卿與我都到場參加」（見他字卷第86頁） ，其於原審審理中證稱：「．．因為我是勞力股，飯店是 我與林淑卿先去看過、訂下來的，林淑卿對我說甲○○這 筆喜宴的款項要由公司支付，我也要負擔一半」等語相符 （見原審一卷第120 頁）。是倘上訴人甲○○於喜宴結束 後當場即將該筆款項交予証人劉啟安，則劉啟安何必將該 筆款項列於啟統公司之帳下，而由公司帳目下銷項支付？ 由此益見，上訴人甲○○所辯於喜宴結束當時已將款項交 予劉啟安等語，自不足採。又證人劉啟安、林淑卿、林金 蓮於調查處前開陳述，具有可信之特別情況，依刑事訴訟 法第159 條之2 規定，自得採為證據。至於證人林金蓮雖 因遭證人林淑卿告訴詐欺等罪（嗣經本院判處有罪，應執 行有期徒刑4 年3 月確定），有本院90年度上訴字第1823 號刑事判決在卷可按（見原審二卷第302~310 頁），惟尚 難以此即認證人林金蓮係挾怨報復其證詞不足採信。（五）上訴人甲○○另辯稱：前開款項係由啟統公司名義簽帳， 以劉啟安之妻林淑卿之支票支付，自不可能公然留下不法
之證據云云。惟前開支票發票人既係林淑卿，而非啟統公 司，則在支票往來資料紀錄上自難以查出啟統公司有支出 該筆款項。又前開支票既係由林淑卿簽發，則事後又何必 列入啟統公司之帳下？由此益見上開喜宴之款項雖簽發林 淑卿個人名義支票支付，惟實際上是由啟統公司支付。（六）上訴人甲○○事後雖曾對証人劉啟安提出侵占告訴，有台 灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第990 號不起訴處分書 附卷可憑（見原審二卷第481 頁），惟前開侵占案件係於 90年間始由上訴人甲○○提出告訴，而當時上訴人甲○○ 涉嫌本件貪污案件已經公訴人於89年11月7 日提起公訴， 倘証人劉啟案確有侵占犯行，何以上訴人甲○○遲至事隔 四年餘始提出侵占告訴？是自難以上訴人甲○○曾對於劉 啟安提出侵占告訴，即遽為對其有利之認定。
（七）證人林淑卿於市調處調查中陳稱：喜宴帳款係甲○○之妻 事後提領現金至我住處歸還等語（見他字卷第127 頁）， 並未陳稱上訴人甲○○於喜宴當時有交付款項，雖其事後 於原審證稱：「（甲○○總共給劉啟安多少錢？）26萬3, 000 多元，事後甲○○的太太又拿了約1 萬元左右給我」 、「酒1 瓶600元，28瓶總共1 萬6,800 百元，糖果2,000 多元，總共1 萬8,800 元」等語（見原審卷第117 、118 頁），而上訴人甲○○亦於本院前審陳稱：「她（指林淑 卿）在調查站所言我太太事後才把錢還給她，是指最後結 帳的尾款，酒、糖果都是劉啟安從外面幫我們代購的，當 時我們大錢是拿給他們，至於酒錢、糖果等錢7 、8 千元 是事後才拿還給他們，她說的錢應該是指這部分」，以呼 應證人林淑卿於原審所述。惟上訴人甲○○所稱之酒錢、 糖果等費用係7 、8 千元，亦與證人林淑卿於原審所稱1 萬8,800 元不符。若再依上訴人甲○○所稱事後所還係指 最後結帳之尾款等語，則依據飯店簽帳金額25萬2,994 元 （不計入已付之訂金1 萬元），加計證人林淑卿於原審所 述之酒錢、糖果等費用1 萬8,800 元，為27萬994 元，若 扣除上訴人甲○○所稱有交付26萬3,000 元，亦僅係7,99 4 元，則何以證人林淑卿於原審證稱甲○○的太太又拿約 1 萬元給伊？足見證人林淑卿市調處調查中所稱：喜宴帳 款係甲○○之妻事後提領現金至我住處歸還等語，係屬虛 偽。
綜上所述，上開喜宴款項應可認定係由劉啟安委託其妻林淑 卿以啟統公司名義簽帳，嗣並支付該款項，上訴人甲○○確 有圖利行為，事証明確，上訴人甲○○辯稱於喜宴結束當天 ，飯店職員欲收取款項時，已自禮金中清點26萬3,000 元交
予証人劉啟安，委託其代為處理、結帳云云，係卸責之詞， 不足採信，其犯行已堪認定。
二、上訴人甲○○係台灣省政府水利處（現改制為經濟部水利署 ）正工程司，為依據法令從事公務之人員，雖其對於「集集 共同引水工程工業專用設施管路」工程並無任何之主管或監 督權限，此有經濟部水利署91年3 月20日經利工字第091501 09470 號函乙紙在卷可稽；本院前審再函查水利署雖仍稱上 訴人甲○○於85年4 、5 月間（原文誤載為4 月5 日），任 職台灣省水利局工務組組長室，職稱為正工程司，依其當時 身分係協助組務，並未分派承辦「集集共同引水工程工業專 用設施管路」工程業務，故未參與討論、開會、監督、核准 之簽辦，而依其當時任職之身分屬非主管職位亦無承辦業務 ，應無影響工程之權利或機會等情，有經濟部水利署93年1 月29日經水工字第09350035790 號函文附卷可稽（見本院前 審卷第98、99頁）；本院本審審理時再向經濟部水利署函查 雖又回稱：該工程之驗收不屬甲○○之職務範圍，有該署94 年2 月21日經水工字第09450041750 號函可憑，惟上訴人甲 ○○於本院本審審理時陳稱：「（問；組長不在是否由你代 理﹖）答：出差單是我代理」等語（見本院本審卷第86頁） ；又台灣省水利局工務組組長室之正工程司，其工作性質係 襄助組長處理組務，其範圍包括組長公差時代理核稿及核派 開會或驗收或監驗人員，又本件工程完工後要陳報水利局驗 收，驗收人員由水利局工務組組長或其職務代理人核派，此 有經濟水利署前述94年2 月21日經水工字第09450041750 號 函可憑（見本院本審卷80頁）。因上訴人甲○○是工務組正 工程司，於組長差假時可代理組長之工作，類似於副組長， 自會給承包商產生心理壓力，故上訴人甲○○擔任該組正工 程司雖非主管職務，惟其職務係「協助組務」，其所屬之工 務組既執掌工程驗收權，而上訴人甲○○為工務組派往現場 驗收人員之上級長官，其工作性質使其有機會，運用其類似 於副組長之正工程司之身分去圖利，是由包商替上訴人甲○ ○支付其子結婚喜宴費用25萬2,994 元，上訴人甲○○顯係 利用其台灣省水利局工務組正工程司之身分之機會圖利，核 其所為，係犯修正前（即81年7 月17日修正公布）貪污治罪 條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管及監督之事務利用身 分圖利罪；次查本件上訴人甲○○於行為後，貪污治罪條例 業於85年10月23日修正公布，於同年月25日生效，又貪污治 罪條例復於90年11月7 日修正公布施行，是上訴人甲○○於 犯罪後，法律已有變更，經比較新舊條例之規定，修正後有 關對於非主管或監督之事務，利用身分圖利者，所規定刑度
由「5 年以上有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金」 ，修正為「5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3,000 萬元以 下罰金」，修正後之刑度較修正前之貪污治罪條例第6 條第 1 項第5 款之規定為重，依刑法第2 條第1 項但書之規定， 應適用最有利於上訴人甲○○之修正前即81年7 月17日修正 之貪污治罪條例處罰。又上訴人甲○○是利用身分機會圖利 ，已如前述，公訴人認上訴人甲○○係違背職務收賄認其係 犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪 ，尚有誤會，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條， 附此敘明。
三、原審予以論科，固非無見，惟查原判決對上訴人甲○○擔任 該工務組正工程司之工作性質為何，未予說明，尚有未洽， 上訴人甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既 有可議，原判決此部分自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○ 身為公務人員，不知潔身自愛，反而徇私收取不法利益，嚴 重影響公務人員形象，其圖利金額為25萬餘元等一切情狀， 爰量處有期徒刑6 年，並依修正前貪污治罪條例第16條之規 定，併予宣告褫奪公權3 年。上訴人甲○○貪污圖利所得財 物新台幣25萬2, 994元並應予追繳沒收之，如全部或一部無 法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，81年7 月17日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款、第16條、第9 條，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 范惠瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 3 月 16 日 書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條：
81年7 月17日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。前項之未遂犯罰之。
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