違反著作權法等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(一)字,92年度,237號
KSHM,92,上更(一),237,20050330,3

+臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 92年度上更(一)字第237號
　　上　訴　人
　　即　被　告　甲○○
　　　　　　　　　　　　　之2
　　選任辯護人　莊孝襄律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院90年度易
字第2566號中華民國90年10月16日第一審判決（起訴及移送併辦
案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10729 、11800 、
12564 、12344 、13998 號），提起上訴，經判決後，由最高法
院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年。附表2 至附表9 所示之電視遊樂器卡匣、遊戲光碟片及帳冊壹批、日報表貳份、帳冊壹本均沒收。
事 實
一、甲○○係吉高鎂企業有限公司（下稱吉高鎂公司，設於高雄 市○○區○○里○○路811 號）之負責人，為從事電視遊樂 器、各類遊戲軟體及相關週邊設備買賣之人。又附表1 所示 文字、圖案分別係由日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱 新力公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅或世雅 公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日 商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部中央標 準局（現已改制為智慧財產局）註冊取得商標專用權，其商 標專用期間、專用商品範圍各如附表1 所示。再新力公司、 西雅公司、思奎爾公司、任天堂公司所生產之遊戲光碟、卡 匣在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，且西雅公司 生產之遊戲光碟經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現如附 表1 編號1 所示「SEGA」商標及「Produced by or under L -icensed from Sega Enterprises.LTD」之足以為表示經西 雅公司生產、授權用意證明之文字（如附圖1）， 新力公司 生產之遊戲光碟經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現如附 表1 編號2 所示「PS設計圖」商標、「Licensed by Sony C -omputer Entertainment Inc. 」之足以為表示經新力公司 生產、授權用意證明之文字（如附圖2）及 「PlayStation 」商標（如附圖3）， 盜拷之任天堂公司「Nintendo」商標 （如附表1 編號6）會 經由電腦遊戲主機執行後出現，此為 業界及消費大眾所週知。另甲○○為從事電視遊樂器、各類 遊戲軟體及相關週邊設備買賣之人，明知㈠盜拷之西雅公司



遊戲光碟片為行銷之目的，經由電腦遊戲主機執行後，畫面 會分別出現如附表1 編號1 所示「SEGA」商標及「Produced by or under Licensed from Sega Enterprises. LTD 」之 足以為表示經新力公司生產、授權用意證明之文字（如附圖 1）， 盜拷之新力公司遊戲光碟片為行銷之目的，經由電腦 遊戲主機執行後，畫面會分別出現如附表1 編號2 所示「PS -ent Inc. 」之足以為表示經新力公司生產、授權用意證明 之文字（如附圖2）、 「PlayStation 」商標（如附圖3） ，盜拷之任天堂公司遊戲卡匣為行銷之目的，「Nintendo」 商標（如附表1 編號6）會 經由電腦遊戲主機執行後出現， 暨為行銷之目的將如附表1 編號6 ～15所示商標用於遊戲卡 匣外觀之盜拷任天堂公司遊戲卡匣，均屬於未得商標權人同 意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品。㈡ 他人未經著作財產權人新力公司、西雅公司、思奎爾公司、 日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商卡波光 股份有限公司（下稱卡波光公司）、任天堂公司授權或同意 而擅自重製之遊戲軟體，係屬侵害著作權財產權之重製物不 得販賣散布營利。
二、詎甲○○前因違反著作權法案件，已經台灣高雄地方法院於 民國（下同）90年3 月16日以89年度易字第5477號判決科處 有期徒刑4 月，如易科罰金以300 元折算1 日（嗣於90年5 月21日確定）。竟不知警惕，仍自90年3 月17日起，分別與 李素貞、葉巧惠、謝碧燕、陳姿伊共同基於販賣未得商標權 人同意於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品、 意圖營利以移轉所有權之方法散佈擅自重製之光碟重製物及 行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，並恃販賣盜拷光碟、卡 匣所得為生，資為常業，分別行為如下：
㈠在高雄市三民區○○○路463 號大樂量販店內，以月薪新 台幣（下同）2 萬5,000 元之代價僱用李素貞（已經判決 確定）擺設專櫃，先向不詳姓名成年人購入數目不詳之仿 冒西雅公司、新力公司、任天堂公司商標、偽造經西雅、 新力公司生產、授權用意之文字、未經西雅公司、新力公 司、可樂美公司、思奎爾公司、任天堂公司授權或同意而 擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟、卡匣，而後於不詳時間， 以每片盜版遊戲光碟80元、盜版遊戲卡匣350 元至1,500 元不等之價格出售予不特定人，於交付盜版光碟時，並行 使附圖1 、2 所示表示經西雅、新力公司生產、授權之一 定用意證明之私文書，足生損害於新力、西雅公司。嗣於 90年5 月30日下午9 時30分許，在高雄市三民區○○○路 463 號大樂量販店內，為警當場查扣得附表2 所示仿冒西



雅公司、新力公司、任天堂公司商標、偽造如附圖1 、2 所示經西雅、新力公司生產、授權用意之文字、未經西雅 公司、新力公司、可樂美公司、思奎爾公司、任天堂公司 授權或同意而擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟、卡匣（仿冒 之商標、授權文字、擅自重製之著作、著作權人及數量各 詳如附表2 、3 所示）、帳冊1 批。
㈡在高雄市○○路157 號大樂倉儲批發商場內，以月薪2 萬 3,000 元之代價僱用葉巧惠（已經判決確定）擺設專櫃， 先向不詳姓名成年人購入數目不詳之仿冒西雅公司、新力 公司、任天堂公司商標、偽造經西雅、新力公司生產、授 權用意之文字、未經新力公司、西雅公司、任天堂公司授 權或同意而擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟、卡匣，而後於 不詳時間，以每片光碟80元、每塊卡匣199 元至699 元不 等之價格販賣予不特定人，於交付盜版光碟時，並行使附 圖1 、2 所示表示經西雅、新力公司生產、授權之一定用 意證明之私文書，足生損害於新力、西雅公司。嗣於90年 5 月30日下午8時40 分許，在高雄市○○路157 號大樂倉 儲批發商場電玩專櫃內，為警扣得仿冒西雅公司、新力公 司、任天堂公司商標、偽造如附圖1 、2 所示經西雅、新 力公司生產、授權用意之文字、未經新力公司、西雅公司 、任天堂公司授權或同意而擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟 、卡匣（仿冒之商標、授權文字、擅自重製之著作、著作 權人及數量各詳如附表4 、5 所示）、日報表2 份。 ㈢在高雄市○○○路63號真光家電量販店內，以月薪2 萬1, 000 元之代價僱用謝碧燕（已經判決確定）擺設專櫃，先 向不詳姓名成年人購入數目不詳之仿冒新力公司、任天堂 公司商標、偽造經新力公司生產、授權用意之文字、未經 新力公司、卡波光公司、可樂美公司、任天堂公司授權或 同意而擅自重製之盜拷遊戲軟體光碟、卡匣，而後於不詳 時間，以每片光碟80元，每塊卡匣350 元至1,500 元不等 之價格販賣予不特定人，於交付盜版光碟時，並行使附圖 2 所示表示經新力公司生產、授權之一定用意證明之私文 書，足生損害於新力公司。嗣於90年5 月30日下午8 時25 分許，在高雄市○○○路63號真光家電量販店電玩專櫃內 ，為警扣得仿冒新力公司、任天堂公司商標、偽造如附圖 2 所示經新力公司生產、授權用意之文字、未經新力公司 、卡波光公司、可樂美公司、任天堂公司授權或同意而擅 自重製之盜拷遊戲軟體光碟、卡匣（仿冒之商標、授權文 字、擅自重製之著作、著作權人及數量各詳如附表6 、7 所示）、帳冊1 本。




㈣在高雄市○○○路232 號真光量販店內，以月薪1 萬6,00 0 元之代價僱用陳姿伊（已經判決確定）擺設吉高美電玩 專櫃，先向不詳姓名成年人購入數目不詳之仿冒西雅公司 、新力公司、任天堂公司商標、偽造經西雅、新力公司生 產、授權用意之文字、未經任天堂公司授權或同意而擅自 重製之盜拷遊戲軟體光碟、卡匣，而後於不詳時間，以每 片光碟80元、每塊卡匣30 0元至1,500 元不等之價格販賣 予不特定人，於交付盜版光碟時，並行使附圖1 、2 所示 表示經西雅、新力公司生產、授權之一定用意證明之私文 書，足生損害於新力、西雅公司。嗣於90年5 月30日下午 8 時40分許，在高雄市○○路157 號大樂倉儲批發商場電 玩專櫃內，為警扣得仿冒西雅公司、新力公司、任天堂公 司商標、偽造如附圖1 、2 所示經西雅、新力公司生產、 授權用意之文字、未經任天堂公司授權或同意而擅自重製 之盜拷遊戲軟體卡匣（仿冒之商標、授權文字、擅自重製 之著作、著作權人及數量各詳如附表8 、9 所示）、日報 表2 份。
三、案經西雅公司、新力公司、可樂美公司、任天堂公司訴由內 政部警政署保安警察第2 總隊第5 大隊報告臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有違反著作權法 、商標法及行使偽造私文書等犯行，辯稱其僱用李素貞、葉 巧惠、謝碧燕、陳姿伊販賣之盜拷遊戲軟體光碟、卡匣僅有 少部分，其餘是李素貞、葉巧惠、謝碧燕、陳姿伊受他人之 託寄賣，其自無以此為常業，且其亦不知盜拷遊戲軟體光碟 、卡匣經電腦遊戲主機執行後，畫面會出現如附圖所示1 、 2 、3 所示及「Nintendo」商標、經西雅、新力公司生產、 授權用意之文字。況如附圖所示1 、2 、3 所示商標及授權 文字究係儲存在電腦遊戲主機內或扣案光碟內，亦屬有疑。 再西雅公司等公司並不受我國著作著權法之保護等語。二、經查：
㈠被告於事實欄所載時間分別僱用李素貞、葉巧惠、謝碧燕 、陳姿伊於事實欄所載地點設立電玩專櫃，並各於事實欄 所載查獲時間，為警共扣得如附表2 ～9 所載光碟、卡匣 之事實，已經證人李素貞、葉巧惠、謝碧燕在本院前審結 證明確（見本院上訴卷1 第85～88頁），並有現場照片附 卷及光碟、卡匣扣案可佐，且為被告所不爭執，自堪以認 定。
㈡附表1 所示文字、圖案分別係由新力公司、西雅公司（或



世雅公司）、思奎爾公司、任天堂公司向經濟部中央標準 局（現已改制為智慧財產局）註冊取得商標專用權，其商 標專用期間、專用商品範圍各如附表1 所示，有商標註冊 證及經濟部智慧財產局92年12月7 日（九二）智商0103字 第9280566890號函附商標註冊簿在卷可稽（見警A 卷第23 頁反面、第24頁正面、第26頁反面、第28頁、第30頁、偵 查B 卷第17頁正、反面、第19頁正、反面、第27頁反面、 本院上訴㈡卷第183 ～188 、260 頁、本院更㈠卷1 第19 3 、194 、225 頁）。
㈢各如附表3 、5 、7 、9 所示盜拷之任天堂公司「Ninten do」商標（如附表1 編號6）係 經由電腦遊戲主機執行後 出現，各如附表3 、5 、7 、9 所示其他任天堂公司商標 均用於遊戲卡匣外觀等情，有告訴人任天堂公司陳報執行 畫面在可稽（見本院更㈠卷1 第163 頁），且為被告所不 爭執（見本院更㈠卷2 第147 頁）。又各如附表2 、4 、 6 、8 所示扣案盜版光碟經由改裝電腦遊戲主機執行後， 畫面會分別出現「SEGA」商標、「Produced by or under L -icensed from Sega Enterprises.LTD」之足以為表示 經西雅公司生產、授權用意證明之文字（如附圖1）、 「 PS
by Sony Computer Entertainm ent Inc.」之足以為表示 經新力公司生產、授權用意證明之文字（如附圖2）及 「 PlayStation 」商標（如附圖3）， 改裝電腦遊戲主機空 機執行時，不會出現如附圖1 、2 、3 所示畫面，已經本 院勘驗屬實，有91年10月23日、93年9 月9 日、94年1 月 27日勘驗筆錄足憑（見本院上訴卷第80頁、本院更㈠卷2 第209 ～214 頁、卷3 第218 ～304 頁）。再告訴人新力 公司之原裝電腦遊戲主機因設有地域碼（日本地域碼ＳＣ ＥＩ或美國地域碼ＳＣＥＡ），故須原裝電腦遊戲主機之 地域碼與原版光碟之地域碼相符，始能執行，故扣案之盜 版光碟並不能以原裝電腦遊戲主機執行，而改裝電腦遊戲 主機因跳過地域碼偵測程序，故扣案之盜版光碟可以改裝 電腦遊戲主機執行，此已為一般經驗法則。依此，足認如 附圖1 、2 、3 所示畫面係儲存在扣案光碟中至明。況本 院送請財團法人資訊工業策進會、法務部部調查局就上開 商標、授權文字究係儲存在電腦遊戲主機內或扣案光碟內 鑑定，經財團法人資訊工業策進會函覆無法鑑定（見本院 更㈠卷1 第199 頁、更㈠卷2 第4 頁），而被告及辯護人 復未能提出可為鑑定之機關以供參酌，本院認無委託鑑定 機關鑑定之必要。是被告辯稱如附圖1 、2 、3 所示之「



SE GA 」商標、「Produced by or under Licensed from Sega Enterprises.LTD」之足以為表示經西雅公司生產、 授權用意證明之文字、「PS設計圖」商標、「Play Stati -on 」商標、「Licensed by Sony Computer Entertainm -ent Inc. 」之足以為表示經新力公司生產、授權用意證 明之文字及「PlayStation 」商標究係儲存在電腦遊戲主 機內或扣案光碟內，尚屬有疑等語，即無足採。至被告雖 辯稱不知盜拷遊戲軟體光碟、卡匣經電腦遊戲主機執行後 ，畫面會出現如附圖所示1 、2 、3 所示及「Nintendo」 商標、經西雅、新力公司生產、授權用意之文字等語。然 新力公司、西雅公司所生產之遊戲光碟在國際及國內市場 行銷多年，品質著有信譽，且新力、西雅公司生產之遊戲 光碟經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現如附圖1 、2 、3 所示商標及足以為表示經新力、西雅公司生產、授權 用意證明之文字，此為業界及消費大眾所週知，被告係從 事電視遊樂器、各類遊戲軟體及相關週邊設備買賣之人， 當無不知之理。被告所辯，同無可取。
㈣任天堂公司所創作之「DR.M AR IO（瑪麗醫生）」、「TE NNIS（網球）」、「ALLEYW AY （打磚塊）」、「SUPERM ARIOLA ND 」、「TETRIS」、「ZELDA 」電腦程式著作， 係任天堂公司依74年7 月10日修正公布之著作權法向內政 部註冊取得著作權，有內政部著作權執照在卷可憑（見本 院更㈠卷1 第249 ～253 頁），且當時之著作權法係採註 冊保護主義，並無以散布並能滿足公眾合理需要為要件， 是任天堂公司所創作之上開電腦程式著作，應為我國著作 權法所保護之著作權。另依81年6 月10日修正公布之著作 權法第4 條第1 款規定，外國人之著作於中華民國管轄區 域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後30 日內在中華民國管轄區域內發行者，且該外國人之本國， 對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護經查證 屬實者為限，得依我國著作權法享有著作權。復依同法第 3 條第12款定義，所謂之發行係指權利人散布能滿足公眾 合理需要之重製物。然其目的無非在使消費者有相當之機 會能接觸此等著作，是何謂能滿足公眾合理需要之數量， 自應視市場之需求等條件為斷，亦即需求愈大，則滿足公 眾所需合理需要之數量愈多。參以最高行政法院83年度判 字第1374號判決中亦認「著作權法第4 條第1 項前段所謂 『外國人之著作於中華民國區域內首次發行』得享有著作 權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特 定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即可當之，



初不問發行日或公開日是否有交易之成立」。任天堂公司 之「Pocket Monsters Silver（口袋怪獸─銀）」、「 Pocket Monster Gold （口袋怪獸─金）」、「Pocket Monster Crysted （口袋怪獸─水晶）」、「The Legend of Zelda（薩爾達傳說─大地之章）」、「The Legend o -f Zelda（薩爾達傳說─時空之章）」電腦程式著作，其 中「薩爾達傳說」電腦程式著作係於日本首次發行後30日 內在中華民國管轄區域內發行，「PocketMons ters 」電 腦程式著作則係於中華民國管轄區域內首次發行，有國內 經銷商進貨統一發票、日本報紙、進口報單、營業人使用 三聯式統一發票明細表可憑（見本院上訴卷1 第166 頁、 本院更㈠卷1 第254 ～267 頁）。新力公司、西雅公司、 卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司公司之各如附表2 、4 、6 所示電腦程式著作係於中華民國管轄區域內首次 發行，有首次發行日一覽表、進貨單、統一發票、出貨單 、內政部著作權登記簿謄本等可憑（見本院上訴卷2 第 206 ～217 、264 ～266 、283 ～307 頁）。又新力公司 、西雅公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司公司 、任天堂公司各如附表2 ～7 、9 所示電腦程式著作，在 我國發行時進口之數量，數量雖非多，但市場需求量之多 寡乃考量何謂能滿足公眾合理需要量之重要依據，已如前 述。任天堂公司所生產之卡匣在臺灣之售價約在1, 000元 以上，新力、西雅公司所生產之光碟則為1,500 元以上， 均已經告訴人陳述在卷，因卡匣、光碟之價格非低，而市 場上復遭不少之盜版遊戲光碟片、卡匣盤據，此為眾所週 知之事實，因仿冒品之大量流通而造成正版遊戲軟體市場 版圖之大為萎縮，商家自不敢驟然大量進口，考量市場上 對正版光碟及卡匣之需求人數非多，少數欲購買者於發行 之初欲在市場上取得上正版遊戲卡匣、光碟者並無困難， 堪認上開數量已滿足我國著作權法所稱發行之要件。再者 ，日本國之著作權法與我著作權法第4 條第1 款之規定均 相同，只要在該國管轄區域內首次發行，或在該國管轄區 域外首次發行後，30日內在該國管轄區域內發行之著作， 均受到該國著作權法之保護，此經內政部於81年8 月8 日 函釋在卷，且我國對於外國人著作之保護係以互惠為原則 ，日本人著作如符合著作權法第1 條第4 款規定，亦受我 國著作權法之保護，有內政部81年8 月26日、90年12月19 日函可參，是在日本之著作權法係採互惠之原則，對我國 人民之著作權合於該國著作權法所定之要件者，亦予以保 護。從而，新力公司、西雅公司、卡波光公司、可樂美公



司、思奎爾公司公司、任天堂公司各如附表2 ～7 、9 所 示電腦程式著作應為我國著作權法所保護之著作權無訛。 被告所辯西雅公司等公司並不受我國著作著權法之保護等 語，即無可採。
㈤至被告辯稱其僱用李素貞、葉巧惠、謝碧燕、陳姿伊販賣 之盜拷遊戲軟體光碟、卡匣僅有少部分，其餘是李素貞、 葉巧惠、謝碧燕、陳姿伊受他人之託寄賣，其自無以此為 常業等語。按所謂常業犯罪，只須有賴某種犯罪為業之意 思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存之 必要，亦即只須有反覆實施同一犯罪行為之事實，並以之 為謀生之職業，藉此為生，即屬相當（最高法院86年度台 上字第202 號、88年台上字第3023號判決可資參照）。被 告於原審已供稱因欠錢才出來賣等語（見原審卷第51頁） ，且被告同時僱用葉巧惠等人擔任店員販賣盜拷光碟、卡 匣長達2 月餘，扣案盜拷光碟、卡匣數量亦非少，被告僱 用葉巧惠等人擔任店員販賣盜拷光碟、卡匣，顯係營業之 一部分，且係反覆為之，所得亦為其生活來源之一部分， 被告有以之為謀生之職業自明。
綜上所述，被告共同販賣未得商標權人同意於同一商品使用 相同於他人註冊商標之圖樣之商品、意圖營利以移轉所有權 之方法散佈擅自重製之光碟、卡匣重製物及行使偽造表示經 新力、西雅公司生產、授權用意證明之文字文書，並恃販賣 盜拷光碟、卡匣所得為生，資為常業，事證明確，犯行堪以 認定。
三、核被告各行為，所犯罪名及關係如下：
㈠被告共同販賣未得商標權人同意於同一商品使用相同於他 人註冊商標之圖樣之商品，所為係犯修正後商標法第82條 之明知為未得商標權人同意而於同一商品使用相同於他人 註冊商標之圖樣之商品而販賣罪。被告行為後，商標法已 於92年5 月28日修正公布，於92年11月28日施行，修正後 商標法將原商標法第63條移置為第82條，而比較修正前商 標法第63條及修正後商標法第82條之法定刑均相同，依刑 法第2條 第1 項前段之規定，自應適用新修正之商標法第 82條之規定。又依商標法第6 條規定，所謂商標之「使用 」，係指為行銷之目的，將商標用於商品等，足以使相關 消費者認識其為商標，故所指「為行銷之目的」應係針對 行銷商品而言，並非指行銷商標。扣案盜拷光碟既分別燒 錄有附表所示商標而經電腦遊戲主機執行時顯現，且附表 所示商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或 商譽之保證，扣案之盜拷遊戲光碟片已與附表所示商標結



為一體。被告販賣盜拷遊戲光碟，自已構成明知為未得商 標權人同意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣 之商品而販賣罪。
㈡如附圖1 、2 所示授權文字藉電腦遊戲主機執行光碟後顯 示，足以表示經告訴人西雅公司、新力公司生產、授權用 意證明，依刑法第220 條第2 項之規定，以文書論。被告 行使偽造表示經新力、西雅公司生產、授權用意證明之文 字文書，所為係犯刑法第216 條、第220 條第2 項、第21 0 條之行使偽造準私文書罪。再被告明知扣案光碟係盜拷 西雅、新力公司生產之遊戲光碟，而經由消費者以電腦遊 戲主機執行光碟後會顯示偽造之事實欄所載授權文字，被 告仍販賣交付扣案光碟，因消費者已達於可隨時使用該偽 造之準文書之狀態，且足以生損害於西雅公司、新力公司 ，自無待被告就盜拷光碟之內容更有所主張，應認被告於 販賣交付盜拷光碟時即為行使偽造準文書。
㈢被告意圖營利以移轉所有權之方法散佈擅自重製之光碟、 卡匣重製物，並恃販賣盜拷光碟、卡匣所得為生，資為常 業，所為係犯修正前著作權法第94條、第93條第3 款、第 87條第2 款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付 之方法侵害他人著作權為常業罪，其陳列之行為應為交付 之行為所吸收。公訴人認係犯第93條第3 款、第87條第2 款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害 他人之著作權罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告 行為後，著作權法於92年7 月9 日修正公布，修正後著作 權法第94條提高併科罰金之數額，經比較新舊法，自以舊 法較為有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自 應適用修正前之著作權法第94條、第93條第3 款、第87條 第2 款之規定。
㈣被告先後多次販賣侵害他人商標權之盜拷光碟、先後多次 行使偽造授權文字之準私文書，各均時間緊接、方法相同 、犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應 各依連續犯之規定，分別論以一罪。被告以一販賣行為同 時侵害新力、西雅、新力、思奎爾、任天堂等公司之商標 權，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重 論以修正後商標法第82條之罪。被告所犯上開三罪，有方 法結果之牽連關係，應從較重之修正前著作權法第94條、 第93條第3 款、第87條第2 款處斷。被告分別與李素貞、 葉巧惠、謝碧燕就上開3 罪間有犯意之聯絡及行為之分擔 ，應論以共同正犯。被告與陳姿伊就違反商標法、行使偽 造準私文書罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共



同正犯。公訴人雖未就被告僱用葉巧惠、謝碧燕、陳姿伊 販賣盜拷光碟、卡匣部分之犯罪事實提起公訴，惟該部分 與起訴論罪科刑部分有常業犯及牽連犯、想像競合犯之實 質上一罪及裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得 併予審理判決。再者，思奎爾公司就其所創作之著作物「 放浪冒險譚」享有著作權部分雖未提出之告訴，惟被告所 犯者係常業犯，已如前述，依著作權法第100 條但書之規 定，無待被害人思奎爾公司提出告訴，自應併予審究，附 此敘明。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 「PlayStatio」、「ＰＳ設計圖」係日商新力公司所享有商 標專用權，原判決認係日商任天堂公司所有，事實認定有誤 。㈡原判決事實欄既認被告所販賣盜拷新力公司、西雅公司 光碟片經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現附表1 、2 所 示商標及授權文字，而未論以行使私文書罪，亦有未洽。㈢ 被告前違反著作權法案件，台灣高雄地方法院係於90年3 月 16日以89年度易字第5477號判決科處有期徒刑4 月，如易科 罰金以300 元折算1 日，於90年5 月21日確定，則被告在前 案宣示判決前僱用葉巧惠、謝碧燕販賣盜版遊戲光碟及卡匣 之行為，應為前案判決效力所及（詳如後述），原判決併認 被告在90年3 月16日前之販賣行為亦應成罪，於法不合。㈣ 被告行為後，商標法已於92年5月28日修正公布，於同年1 1 月28日施行，修正後商標法將原商標法第63條移置為第82條 ，且修正前後之法定刑均屬相同，原判決未及比較新舊法， 尚有未洽。㈤被告行為後，著作權法於92年7 月9 日修正公 布，修正後著作權法第94條提高併科罰金之數額，原判決未 及比較新舊法，同有未洽。被告上訴意旨辯稱未犯罪，雖無 理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關 於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甫因違反著作權法 案件，經原審於90年3 月16日判處有期徒刑4 月，仍不知警 惕，復持續販賣，所販盜版光碟、卡匣之數量非少，無視政 府之宣導與查緝，侵害他人智慧財產權，破壞我國於國際上 之形象甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案附表2 ～9 所示之電視遊樂器卡匣、遊戲光碟片應依修正後商標法 第83條之規定宣告沒收，帳冊一批、日報表二份、帳冊一本 ，均為被告所有，且為供犯罪所用之物，已據被告供陳在卷 ，併依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。五、公訴意旨另以：被告僱用李素貞販賣附表10A 部分之盜拷光 碟，因認被告此部分亦涉違反著作權法、商標法等罪嫌。然 附表10A 部分之盜拷光碟，告訴人新力公司等既無著作權，



且經電腦執行後，並不會出現如附圖1 、2 、3 所示畫面， 已經本院勘驗屬實，有94年1 月27日勘驗筆錄足憑（見本院 更㈠卷3 第218 ～247 ─2 頁）。被告此部分犯罪即屬不能 證明。惟公訴人認被告此部分行為與上開有罪部分屬連續犯 裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
六、併案意旨另以：㈠被告自89年11月間起，至90年3 月16日止 分別僱用謝碧燕、葉巧惠在高雄市三民區○○○路63號真光 家店量販店及高雄市前鎮區○○○路157 號大樂倉儲批發商 場內販賣盜版光碟及遊戲卡匣。㈡被告僱用葉巧惠、陳姿伊 各販賣附表10B 部分之盜拷光碟。因認被告此部分亦涉違反 著作權法、商標法、刑法偽造準文書等犯行。惟查：㈠按刑 事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為 免訴之判決，因同一案件，已經法院為實體上之確定判決， 該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其 他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或 裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之 其他部分，固亦均適用，但此種事實係因審判不可分之關在 審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條 規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部 之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後始發生之事 實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及， 是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示 判決日為判斷之標準（最高法院82年度第4 次刑事庭會議決 議參照）。被告前已因違反著作權法案件，經台灣高雄地方 法院於90年3 月26日以89年度易字第5477號判決科處有期徒 刑4 月，如易科罰金以300 元折算1 日，於90年5 月21日確 定，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑。依前揭說明，被 告在89年11月至90年3 月16日止之違反著作權法、商標法之 犯行已為前案確定判決效力所及，即與本件有罪部分不生連 續犯裁判上一罪關係，然公訴人就此部分亦未起訴，本院自 不得再予審究，附此敍明。
七、同案被告李素貞部分已經原審判決確定，固不另論列，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、條正後商標法第82條、第83條、著作權法第94條、第93條第3 款、第87條、刑法第11條、第220條第2 項、第216 條、第210 條、第55條、第56條、第38條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　30　　日



刑事第九 庭 審判長法　 官 張明松
法　　官 任森銓
法　　官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 翁心欣附錄本判決論罪科刑法條
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五50,000元以下罰金。刑法第220 條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前著作權法第93條第3 款：
有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科新台幣100,000 元以下罰金︰三以第87條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前著作權法第94條：
以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣450,000元以下罰金。